一、實(shí)際施工人的基本概念

“實(shí)際施工人”是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、工頭等法人、非法人團(tuán)體、公民個人等，目的是為了區(qū)分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企業(yè)等法定概念。

沒有建筑資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義對外承攬工程，這種行為在實(shí)務(wù)中常被稱為“掛靠行為”，掛靠主要指無相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或個人，為承攬工程項(xiàng)目，違反法律禁止性規(guī)定，以各種形式借用有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義，從事工程承包、建設(shè)的行為。借用資質(zhì)關(guān)系中的實(shí)際施工人即指掛靠關(guān)系中的實(shí)際施工人。

二、借用資質(zhì)施工產(chǎn)生的原由及法律后果

     1、借用資質(zhì)施工產(chǎn)生的原由

     由于實(shí)際施工人借用資質(zhì)承攬工程最終導(dǎo)致的是建筑業(yè)市場的混亂，影響建筑業(yè)市場的健康有序發(fā)展和建筑工程質(zhì)量，給國家和人民的生命財(cái)產(chǎn)安全帶來威脅，《中華人民共和國建筑法》及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》針對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)作了嚴(yán)格的規(guī)定，建筑施工企業(yè)只有在取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在許可的范圍內(nèi)從事相關(guān)建筑活動，嚴(yán)格禁止沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事建筑活動，并明確借用具有法定資質(zhì)企業(yè)名義承攬工程的合同無效。雖然法律針對實(shí)際施工人借用資質(zhì)承攬工程這一問題作了明確的禁止性規(guī)定，但在建筑行業(yè)中，由于資質(zhì)入門標(biāo)準(zhǔn)高，獲得相應(yīng)建筑資質(zhì)不易，建筑業(yè)發(fā)展快、規(guī)模大，具有合法資質(zhì)的企業(yè)或個人數(shù)量太少，難以滿足建筑市場發(fā)展需求，加之高額利潤回報(bào)的吸引等原因?qū)е陆ㄖ袠I(yè)中存在大量的借用資質(zhì)承攬工程的現(xiàn)象。

      2、借用資質(zhì)施工的法律后果

      依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效:(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”之規(guī)定，實(shí)際施工人借用資質(zhì)簽訂的施工合同應(yīng)認(rèn)為為無效合同，通常情況下，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。但在建設(shè)工程領(lǐng)域中，鑒于實(shí)際施工人借用資質(zhì)從事建筑活動的現(xiàn)象普遍存在，如果完全否定實(shí)際施工人的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，不僅不利于解決建筑行業(yè)的矛盾，還會激化社會經(jīng)濟(jì)的不穩(wěn)定因素，為此，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！痹摋l規(guī)定是基于我國建筑行業(yè)的特殊情況和普遍現(xiàn)象作出的特殊規(guī)定，一方面法律否定借用資質(zhì)從事建筑活動的行為的合法性，另一方面又強(qiáng)調(diào)對實(shí)際施工人應(yīng)得工程款的保護(hù)。

三、實(shí)際施工人主張欠付工程款的救濟(jì)途徑

       1、實(shí)際施工人突破合同相對性主張欠付工程款

       依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，為保護(hù)弱勢群體的利益和維護(hù)社會和諧，若轉(zhuǎn)包人和分包人沒有向?qū)嶋H施工人支付全部工程款，也沒有能力支付，而發(fā)包方還有其他的工程款未支付完，在未支付工程款的范圍內(nèi)，實(shí)際施工人可以突破合同相對性，直接向發(fā)包方主張欠付工程款。

       2、借用資質(zhì)關(guān)系中的實(shí)際施工人能否突破合同的相對性

      依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條，該規(guī)定僅列明了轉(zhuǎn)包、違法分包兩種突破合同相對性的情形，并未列明借用資質(zhì)（掛靠）的情形是否可以適用該規(guī)定。那么借用資質(zhì)關(guān)系中的實(shí)際施工人能否突破合同相對性向發(fā)包方主張欠付工程款呢？

      《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的適用在司法實(shí)踐中一直存在較大爭議，例如，最高在“（2014）民申字第737號”裁判案例中明確認(rèn)定：“實(shí)際施工人出現(xiàn)于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一、四、二十五、二十六條。實(shí)際施工人旨在描述無效施工合同中實(shí)際承攬工程的低于法定資質(zhì)的施工企業(yè)、非法人單位、農(nóng)民工個人等，包括借用建筑企業(yè)的名義或者資質(zhì)證書承接建設(shè)工程的承包人、非法轉(zhuǎn)包中接受建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包中接受建設(shè)工程分包的分包人等情形。實(shí)際施工人出現(xiàn)的前提要件是建設(shè)施工合同存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包及借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承攬建設(shè)工程等無效情形。” 通過分析前述案例可知，法院認(rèn)為借用資質(zhì)的實(shí)際施工人是可以突破合同相對性向發(fā)包方主張欠付工程款的。

      但通過檢索近兩年案例發(fā)現(xiàn)，最高院在適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條時(shí)的規(guī)則已發(fā)生變化，最高院在“（2017）最高法民終377”案例中明確認(rèn)定：“曾貴龍并未提供證據(jù)證明其與榮達(dá)公司形成了事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，即便認(rèn)定曾貴龍為案涉工程的實(shí)際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對性，直接向發(fā)包人榮達(dá)公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利?！弊罡咴涸凇埃?017）最高法民申3613”案例中明確認(rèn)定：“建邦地基公司并未提供證據(jù)證明其與中冶集團(tuán)公司形成了事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，即便認(rèn)定建邦地基公司為案涉工程的實(shí)際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶集團(tuán)公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方仍可另尋法律途徑解決。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯誤，但判決結(jié)果并無不當(dāng)。該解釋第二條賦予主張工程款的權(quán)利主體為承包人而非實(shí)際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實(shí)際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據(jù)不足”。與最高院“（2017）最高法民終377”及“（2017）最高法民申3613”案例觀點(diǎn)相一致的陜西高院案例“（2018）陜民終184號”，陜西高院在判決中明確認(rèn)定：“《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定：'實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任'。根據(jù)本條規(guī)定，只有在涉案工程被轉(zhuǎn)包或者違法分包的情況下，實(shí)際施工人才可主張發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對其承擔(dān)責(zé)任。本案中，迪旻公司和中建公司之間是借用資質(zhì)的掛靠關(guān)系，而非轉(zhuǎn)包或違法分包關(guān)系，故不符合本條司法解釋的適用情形。一審判決適用該條規(guī)定，判令發(fā)包人金花公司在欠付中建公司工程價(jià)款范圍內(nèi)對迪旻公司承擔(dān)付款責(zé)任，適用法律確有錯誤，本院予以糾正?！?

      通過上述分析，實(shí)際施工人突破合同相對性的適用情形系建設(shè)工程存在非法轉(zhuǎn)包或違法分包，借用資質(zhì)（掛靠）的情形不包括其中?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條突破了合同相對性，最大限度的保護(hù)了實(shí)際施工人的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，但是從司法實(shí)踐來看，過去對《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的理解與適用比較混亂，缺乏統(tǒng)一的適用尺度及標(biāo)準(zhǔn)，但近兩年以來，法院針對《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的適用條件采取越來越嚴(yán)格的態(tài)度，不能對該條隨意做擴(kuò)大解釋，并依據(jù)該條規(guī)定任意突破合同的相對性。

     3、救濟(jì)途徑之債權(quán)代位權(quán)之訴

     通過上文分析，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用的條件是存在轉(zhuǎn)包或違法分包的情形，這些違法情形將導(dǎo)致雙方當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力歸于無效，但借用資質(zhì)關(guān)系中的實(shí)際施工人并不能依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條突破合同相對性向發(fā)包方主張工程款，那么借用資質(zhì)的實(shí)際施工人該如何主張權(quán)利呢？

      掛靠人與被掛靠人之間本質(zhì)上是一種委托關(guān)系，依據(jù)《合同法》第四百零二條：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！痹诤炗喪┕ず贤瑫r(shí)，如果發(fā)包人明知存在掛靠的事實(shí)，掛靠人則可依據(jù)該條規(guī)定主張權(quán)利。依據(jù)《合同法》第四百零三條：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會訂立合同的除外”之規(guī)定，在簽訂合同時(shí)，發(fā)包人不知道存在掛靠事實(shí)的，掛靠人則可依據(jù)該條規(guī)定主張權(quán)利，但若出現(xiàn)“第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會訂立合同”的情形時(shí)，掛靠人可依據(jù)《合同法》第73條:“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)”之規(guī)定，借用資質(zhì)方（掛靠人）可以依據(jù)掛靠協(xié)議，通過被借用資質(zhì)方（被掛靠單位）提出相應(yīng)的工程款給付主張，如借用資質(zhì)方（被掛靠單位）怠于向發(fā)包方主張工程款的，則掛靠人可根據(jù)該規(guī)定向人民法院提起債權(quán)代位權(quán)之訴。

     4、確定適格的被告

      對于建設(shè)工程案件而言，告對了主體，對于案件的勝訴具有重要意義，否則，贏了官司卻難以執(zhí)行，這樣的勝訴判決也就失去了價(jià)值。因此，在面對多級轉(zhuǎn)包、多層違法分包情形下，實(shí)際施工人可否將其上游的所有違法轉(zhuǎn)包、發(fā)包人全部納入被告主體范圍呢？最高院“（2015）民申字第1504號”案件給出了否定性結(jié)論：發(fā)包人的概念僅限于業(yè)主，其它任何一個轉(zhuǎn)包或違法分包合同中的發(fā)包人一方，不應(yīng)視為《建筑工程施工合同糾紛的司法解釋》第26條之規(guī)定的發(fā)包人。

四、結(jié)語

      在建筑行業(yè)中，雖然民營企業(yè)或個人借用資質(zhì)承攬工程的情況普遍存在，但終究屬于違反法律禁止性規(guī)定的行為，若放寬無資質(zhì)的企業(yè)或個人借用資質(zhì)承攬工程，犧牲的是法律的價(jià)值，最終將導(dǎo)致建筑市場的混亂不堪。只有嚴(yán)格要求建筑企業(yè)施工資質(zhì)的條件，才能讓建筑行業(yè)在法治的軌道上健康發(fā)展，才能保證未來的長治久安。實(shí)際施工人應(yīng)盡量減少或避免借用資質(zhì)承攬工程，貪圖一時(shí)之利，最終可能會為此付出更慘痛的代價(jià)。