王文建

陳某常年在美國經(jīng)商，并持有美國永久居留權(quán)證，但系中國公民，2004年，陳某在國內(nèi)親戚邀請下，向浙江省一裝飾材料有限公司投入股金200萬元，股權(quán)10%由法定代理人張某持有，未到當?shù)厥袌霰O(jiān)督管理局申請變更為公司股東，但公司召開股東大會，投資人協(xié)議文件，公司決議文件都有其簽名，陳某不僅享有公司法規(guī)定的股東權(quán)利，同時也履行了作為股東的相應(yīng)義務(wù)。陳某雖然沒有作為公司登記的顯名股東，但是其作為實際投資人，其股權(quán)由張某代持，公司其他股東都知情并無異議，由于在經(jīng)營過程中，股權(quán)代持人張某與陳某交惡，張某處處為難陳某，且現(xiàn)在公司不動產(chǎn)市場價值已經(jīng)逾2億元，為了維護其合法權(quán)益，陳某委托廣東廣和（成都）律師事務(wù)所王文建律師作為訴訟代理人，訴訟請求成為公司登記股東、并要求公司和代持股東張某配合辦理陳某作為股東的登記手續(xù)，該案經(jīng)溫州市甌海區(qū)人民法院開庭審理，判決確認了陳某的股東身份，很好的維護了當事人權(quán)益。

趙某因為交通肇事并逃逸，事后又被其余車輛多次撞擊，傷者陳某在醫(yī)院搶救無效死亡，交警大隊認定趙某主責，其余撞擊車輛次責，陳某無責。由于趙某不符合取保條件，其趙某家屬委托廣東廣和（成都）律師事務(wù)所王文建律師代理刑事案件，要求輕判，后經(jīng)過本律師積極爭取，趙某被判處緩刑。后死者家屬單獨以機動車責任事故糾紛起訴趙某及其他責任人員，趙某所駕駛車輛的交強險和商業(yè)險保險公司作為該案共同被告。本律師接受家屬委托繼續(xù)為其代理民事部分，庭審中，保險公司認為趙某被交警大隊認定為逃逸，故保險公司拒絕理賠，本律師抓住保險合同中的免責條款由于保險公司并未提示和作出解釋說明，認為免責條款不生效，法院支持了本律師說法，判決商業(yè)險需進行賠償不能免責，減輕了趙某的損失。

李某與有合法配偶的張某長期有不正當男女關(guān)系，交往過程中，李某要求張某為其購房贈與給她，張某允諾，并為其購買了成都市金牛區(qū)一套商品房，購房款全款全部由張某支付，后張某的妻子陳某知道后，委托廣東廣和（成都）律師事務(wù)所王文建律師為其維權(quán)，要求李某返還全部購房款80多萬。庭審中，對方認為張某的自愿贈與行為已經(jīng)完成且已經(jīng)交付（房產(chǎn)已經(jīng)登記在李某名下），訴訟請求不應(yīng)支持。本律師認為：1、張某將其夫妻共同財產(chǎn)80多萬現(xiàn)金（遠遠超出日常生活代理的范圍）違背陳某意愿贈與給李某，已經(jīng)侵犯了婚姻法規(guī)定的夫妻對財產(chǎn)的平等處理權(quán)，未經(jīng)協(xié)商一致同意，張某私自的贈與行為無效。2、李某與張某保持不正當男女關(guān)系，試圖通過捷徑獲得財務(wù)，不僅僅違背了婚姻法的規(guī)定，同時也違背了公序良俗的原則，依據(jù)民法通則的規(guī)定應(yīng)為無效。3、李某明知道張某有合法妻子，還與其保持男女關(guān)系，不屬于善意行為，故此依法李某應(yīng)返還全部購房款。一二審法院都支持了本律師代理意見，全案勝訴。

趙某某有機會“活命”嗎作者：王文建律師震驚全國的內(nèi)蒙古呼格吉勒圖冤案，終于因趙某某的“極力認罪”而被法院平反，今天暫不討論制造冤案背后該如何地去追責問罪，請再將目光轉(zhuǎn)移到殺人惡魔趙志紅身上…似乎沒有懸念，趙某某一審判處死刑，上訴進行中…1、趙某某應(yīng)被認定為自首和立功嗎？答案：“不應(yīng)被認定”。趙某某身負多起命案，犯故意殺人、強奸、搶劫等案，致10人死亡的社會危害程度，死10次都不為過。不知道是出于良心的“人之將死，其言也善”，還是出于僥幸希望能“保命”殘喘于世，于是供出了自己才是呼格吉勒圖案件的真兇…趙某某承認自己才是當年殺死毛紡廠女工的真兇，一審法院已經(jīng)認定為故意殺人罪，此罪與之前公安機關(guān)已經(jīng)掌握了趙某某其他的故意殺人罪性質(zhì)屬于同一種罪。根據(jù)我國法律規(guī)定，只有如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行,且與已經(jīng)掌握的罪行屬不同種罪行的才能構(gòu)成自首，因此：趙某某不構(gòu)成自首，立功也談不上。2、趙某某是否應(yīng)當判決死刑，且不得用緩刑？剝奪一個人的生命是我國刑罰中的最高刑罰，且沒有任何從輕減輕的法定和酌定情節(jié)才能適用。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于自首、立功司法解釋》第四條規(guī)定：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行,與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的,可以酌情從輕處罰;如實供述的同種罪行較重的,一般應(yīng)當從輕處罰?！壁w某某主動供述的罪行與公安機關(guān)已經(jīng)掌握的部分犯罪事實中屬于同一種罪，都屬于故意殺人罪，故對趙某某量刑應(yīng)適用第四條規(guī)定，具條件可以或者應(yīng)當從輕處罰。那趙某某是否具條件呢？如何理解“同種罪行較重”？是相對于已經(jīng)掌握的殺人罪的情節(jié)和行為更加惡劣和嚴重？但從媒體公布的關(guān)于趙志紅所犯罪行每一宗都及其嚴重，都可以判處死刑，視乎都很嚴重。趙某某的情節(jié)是否適用“應(yīng)當從輕處罰”應(yīng)該是二審律師辯護的重點，但我們也不得不正視一點，趙某某確屬坦白自己嚴重罪行（單個罪行可以判處死刑），主動交代，自己的行為也引起了全國的關(guān)注和重視，平了一宗冤案，似乎從有利于打擊犯罪的層面上講有更加積極的意義，可以不必死。無論其死與不死，只希望，不能將昭雪冤案之后的悲憤和余怒遷至于趙某某，因為冤案，更多的法院的責任。作者單位廣東廣和（成都）律師事務(wù)所

如何索要工程欠款工程欠款的索要，包括調(diào)解、協(xié)商和法院訴訟等方式進行，調(diào)解與協(xié)商比較簡單雙方達成一致意見即可?，F(xiàn)僅就對法院訴訟索要工程款的方式談下以下看法。一、什么時候提起訴訟？企業(yè)應(yīng)選擇起訴的最佳時機：工程款拖欠，涉案工程已竣工驗收并簽字蓋章后;在施工程出現(xiàn)拖欠或嚴重拖欠時。應(yīng)當及時、準確、堅決地采取法律手段，嚴防久拖不決，久調(diào)無果以致喪失了最佳的訴訟時機。二、訴訟有哪些必要條件？1、準確選擇被告。在提起訴訟之時只要選擇發(fā)包人、承擔連帶責任保證擔保方式的任何當事人，包括一人或幾人作為被告或共同被告均可，選擇的首要標準或前提條件最好是具有“支付能力”。2、證據(jù)材料需充分。建設(shè)工程施工合同因為周期長、投資大，大多數(shù)為隱蔽工程及專業(yè)性強等原因，合同法律關(guān)系比較復(fù)雜，而且糾紛一旦產(chǎn)生，業(yè)主方常以質(zhì)量、工期等進行反索賠抗辯，更加增加了訴訟的難度，所以我們在訴訟前必須花最大的精力收集、整理、分析證據(jù)資料，站在被告的、法官的角度多層次、多方位地進行全面分析，做到“知己知彼”，切忌盲目起訴。3、準確合理的訴訟請求。自《合同法》及2002年6月20日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》法釋(2002)16號(下稱簡稱《批復(fù)》)頒布實施以來各地法院已經(jīng)有許多判例說明，拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)是可以作為一項獨立的訴訟請求提出的，所以為保障訴訟后利益的最大化，當事人提起拖欠承包工程款訴訟請求時，盡量同時提出拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)這一請求。4、訴訟請求的范圍。通過大量的案件分析發(fā)現(xiàn)，當事人在提起訴訟時，訴訟請求僅為工程款和(或)利息，再加案件訴訟費，很少提及違約金、律師費、停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。在訴訟案件中，只要當事人能夠舉證，法院是支持違約金、律師費、停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用的。違約金、律師費等少有請求，這主要的原因是：承包方認為在目前“買方市場”的環(huán)境中，“買方”只要支付了工程款就已經(jīng)萬幸了。三、訴訟保全有用嗎？如何保證訴訟勝訴后，自己的合法權(quán)益得以實現(xiàn)呢？關(guān)健的一步是必須在訴前或訴訟中采取訴訟保全的措施。何謂訴訟保全呢？是指人民法院在訴訟開始后，或者訴訟開始前，為保證將來判決的順利執(zhí)行，而對當事人爭議的財產(chǎn)或者與本案有關(guān)的財產(chǎn)所依法采取的各種強制性保護措施的總稱。之所以在訴訟實踐中重視財產(chǎn)保全措施，其目的就是為了保證判決生效后能順利地得到全部執(zhí)行，從而切實實現(xiàn)勝訴一方當事人的合法權(quán)益。否則，法院的生效判決便有可能成為無法執(zhí)行的一紙空文，當事人因勝訴而贏得的利益也根本無法得到實現(xiàn)。四、什么時候提出工程造價鑒定？在最高人民法院關(guān)于《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱“證據(jù)規(guī)則”)第二十五條明確規(guī)定，提出鑒定的時間應(yīng)在舉證期限內(nèi)，因而這就涉及到一個提出鑒定時間和需不需要提出鑒定的技巧問題，有下列幾點可供參考：1、如果是招標中標的工程，不論以何種方式計算，合同已約定具體價款一次性包死的話，視為工程造價已經(jīng)約定，可以不再提出工程鑒定。2、發(fā)生爭議前，雙方已共同委托工程鑒定機構(gòu)進行造價審價的，或一方委托的造價審價結(jié)果已經(jīng)另一方書面確認的，可不再申請重新鑒定。3、雙方已經(jīng)對工程款達成協(xié)議，而發(fā)包方延遲付款的，可不申請鑒定。4、可事先準備工程款鑒定的申請書，待到雙方在庭前交換證據(jù)時，如發(fā)現(xiàn)發(fā)包方提出工程款數(shù)目和自己核算的數(shù)目相差甚遠，則必須當庭提出鑒定申請。否則，如數(shù)目相近，可不用提出鑒定。因為要不要提出鑒定和誰先提出鑒定，這不僅涉及到一個誰先預(yù)付鑒定費的問題，更涉及到案件的訴訟時間問題。首先，鑒定時間是不計入審理期限的。其次，辦理鑒定本身也存在著一個對自己不利的變數(shù)，從承包方的債權(quán)實現(xiàn)的時間和利益出發(fā)，應(yīng)學會巧妙地運用鑒定的技巧。再次，一旦承包方提出鑒定的申請，就必須積極、及時地準備搜集相應(yīng)完整的證據(jù)材料，包括設(shè)計圖紙、施工資料等，特別是對已方有利，可增加工程造價的雙方簽證資料，或在履約過程涉及工人工資或材料價格上漲等因素的資料，適時提供給鑒定機構(gòu)，保證工程鑒定的結(jié)果有利于已方。五、如何針對發(fā)包方以工期和質(zhì)量問題提出抗辯？在追索工程款的訴訟中，被告發(fā)包方提出反訴的最常見的理由無非兩點：第一是工期問題，證明承包方遲延竣工使其造成損失；第二，是工程質(zhì)量，即某些方面存在質(zhì)量瑕疵或未完工等。針對第一個工期問題，可從以下多個角度予以發(fā)掘加以抗辯：1、發(fā)包方是否有拖延支付工程進度款的行為。拖延支付工程進度款是建筑行業(yè)發(fā)包方普遍存在的通病，如有證據(jù)予以證明其遲延支付，則根據(jù)法律規(guī)定，承包方可順延工期。2、發(fā)包方有無出圖時間拖延。因為承包方只能根據(jù)發(fā)包方提供的圖紙進行施工，如果發(fā)包方的出圖時間拖延，勢必造成承包方無法按計劃進行施工，也很可能會停工待圖，工期也必然延長。3、發(fā)包方有無單方面設(shè)計變更。因為發(fā)包方單方面的設(shè)計變更，很可能會造成承包方的施工計劃受到打亂，返工、改造，也會使工作量增加，直接造成工期延長。4、發(fā)包方有無額外增加工作量。工作量增加無疑可使承包方順延工期。5、發(fā)包方的圖紙會審時間有無拖延。因為圖紙的會審需建設(shè)單位、設(shè)計單位及承建單位參加，如因發(fā)包方單方面拖延，無疑會影響工期。6、發(fā)包方的供料是否及時，有無經(jīng)常變動。因為供料的不及時和變動都必然會影響工程進度，進而影響工期。針對工程的質(zhì)量問題，認為可從以下幾個角度予以抗辯：1、是否是由設(shè)計方面的缺陷造成的。因為設(shè)計圖紙和設(shè)計文件上的錯誤或疏漏將一開始影響工程建筑的質(zhì)量，如結(jié)構(gòu)設(shè)計上的錯誤將直接帶來建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。如果是這一原因造成，承包方不用承擔責任。2、是否屬于發(fā)包方提供的材料缺陷或發(fā)包方自己分包的工程質(zhì)量缺陷所引起。3、是否屬于使用不當所引起。因為隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復(fù)雜，對建筑物如何使用和維修顯得越來越重要，使用或維修不當都可能造成建筑物的重大損害。六、運用優(yōu)先受償權(quán)保護承包人的合法利益，注意以下問題1、認識拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)的法定性，打消合同沒有約定的顧慮。承包人拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)，是指由《合同法》第286條規(guī)定的，在發(fā)包人不能按合同約定支付拖欠承包工程款，又經(jīng)合法催告，發(fā)包人逾期不支付時，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人在拖欠承包工程款范圍內(nèi)就該工程折價或拍賣的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！杜鷱?fù)》進一步明確了建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)。由此可見，承包人拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)是在《合同法》這一由立法機關(guān)———全國人民代表大會通過的實體法當中規(guī)定的當事人的權(quán)利。由于該項權(quán)利的設(shè)定是基于《合同法》的直接規(guī)定，而非當事人的約定，所以屬于無須公示的法定擔保物權(quán)。該權(quán)利的成立無須公示，即無須登記，也無須以占有該工程作為要件，是當然的成立。因此，無論當事人在合同中約定與否，都不影響承包人在條件具備時向發(fā)包人主張權(quán)利。那種因合同中沒有約定，而認為無法獲得優(yōu)先受償?shù)念檻]是多余的。2、承包人在起訴時和申請執(zhí)行時均可主張優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。實踐中，有人誤認為承包人的優(yōu)先權(quán)是法院在執(zhí)行中掌握的問題，這種理解是不全面的，有時會使自己的優(yōu)先受償權(quán)利無法保護。《批復(fù)》第一條指出，“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”這條解釋明確了法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件時均應(yīng)適用合同法286條。這就是當事人不僅可以在執(zhí)行程序中申請法院保護其優(yōu)先受償權(quán)，也可以在訴訟中提出確認優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求。只有這樣，才能及時有效地保護好自己的權(quán)利。同時，上述司法解釋也規(guī)定了優(yōu)先權(quán)的提出期限，如果不及時提出優(yōu)先受償?shù)脑V訟請求，等于是對自己權(quán)利的放棄，優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利則可能喪失。3、注意行使權(quán)利的期限和合理有效的催告?！杜鷱?fù)》第四條規(guī)定，“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。”這一規(guī)定為承包人優(yōu)先權(quán)的行使限定了一定的期間。該期間是法律上的除斥期間，是承包人優(yōu)先權(quán)的法定存續(xù)期間，期間屆滿后，承包人拖欠承包工程款的受償權(quán)即成為一般債權(quán)，承包人的優(yōu)先權(quán)便不復(fù)存在。另外，行使優(yōu)先權(quán)還要求有一個合理的催告期，發(fā)包人逾期不支付的，承包人才有權(quán)請求優(yōu)先權(quán)。法律對催告發(fā)包人的“合理期限”未作規(guī)定，但通常的理解為二個月左右。鑒于現(xiàn)實生活的復(fù)雜性，為避免發(fā)包人不予認可而帶來的麻煩和糾紛，建議承包人采用公證送達內(nèi)容的方式進行催告。4、注意合同中關(guān)于工程結(jié)算和付款期限的約定?！杜鷱?fù)》第四條規(guī)定，“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算?！痹撘?guī)定提出了承包人保護優(yōu)先權(quán)的申請期限的問題，應(yīng)當引起承包人的高度重視。不僅如此，上述規(guī)定也提醒承包人在訂立合同時應(yīng)當充分注意合同中關(guān)于工程結(jié)算和付款期限的約定。也就是說，由于六個月期限的存在，承包人與發(fā)包人在約定工程結(jié)算和付款期限時，應(yīng)當為可能發(fā)生糾紛而主張優(yōu)先受償權(quán)留有時間上的余地。比如，竣工后(或者合同約定竣工)2-3個月付清除保修之外的大部分工程款。因為，通常要留有2個月的合理催告期，這樣就有4-5個月的時間，加上準備訴訟也是很緊張的。因此，承包商應(yīng)當在有關(guān)合同中將付款條件、工程結(jié)算和付款時間等詳盡約定并盡量提前。否則，會因合同約定的付款期晚于工程竣工期限或者合同約定的竣工期限六個月而無法及時主張優(yōu)先權(quán)。5、要注意限制所建工程的銷售，確保優(yōu)先受償落到實處?！杜鷱?fù)》第二條規(guī)定，“消費者交付購商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！边@是立法者為保護他人的基本生存權(quán)和社會的穩(wěn)定而做出的規(guī)定。這一規(guī)定，客觀上削弱了承包人的優(yōu)先權(quán)。實踐中，很多商品房買受者或者一次付款或者銀行按揭，但都應(yīng)屬于支付了全款。如此，則買受人具有了排除承包人優(yōu)先權(quán)的條件。因此，為保障優(yōu)先權(quán)的行使，承包商應(yīng)當想辦法與發(fā)包方約定和限制所建工程的銷售。如，限定只能對部分房屋進行銷售或者對房屋預(yù)售款進行提存等。否則，所謂的優(yōu)先受償也難以落實。七、執(zhí)行過程中對被執(zhí)行人的到期債權(quán)予以強制執(zhí)行在目前的審判實踐中，承包方往往沒有提起代位權(quán)訴訟，而是直接起訴發(fā)包方，由法院判令發(fā)包方償還所拖欠承包工程款，在執(zhí)行過程中承包方往往發(fā)現(xiàn)發(fā)包方根本無力償還，但發(fā)包方對第三人仍享有到期債權(quán)，對此，我國有關(guān)法律通過執(zhí)行程序中的司法救濟手段對承包方的利益進行了保護。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第61條規(guī)定“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。履行通知必須直接送達第三人。”即只要發(fā)包方對第三人有到期債權(quán)的，法院就可以追加其為本案的被執(zhí)行人，要求其直接向承包人履行債務(wù)。本文來源于網(wǎng)絡(luò)

超過貸款利率四倍以上的利息已經(jīng)支付是否可要求退還原告陳某某訴被告包某某民間借貸糾紛，原告陳某某訴稱：2010年5月31日，被告因經(jīng)營周轉(zhuǎn)需要向原告借款130000元。借款后，經(jīng)原告多次催討，被告至今分文未還，現(xiàn)起訴要求被告返還原告借款130000元。被告包某某未作書面答辯，在庭審中口頭辯稱：答辯人確實有向原告借款，但當時的借款數(shù)額為100000元，因原告預(yù)先扣除5000元利息，答辯人實際拿到手的錢為95000元。當時原告說答辯人沒有擔保人，故要求在借條上多寫30000元，如果答辯人不按期支付利息，原告會以130000元的數(shù)額提起訴訟。此外，本案借款系高利貸，答辯人按雙方口頭約定每月支付利息5500元，已支付了21個月，現(xiàn)原告要求答辯人歸還借款130000元，缺乏事實和法律依據(jù)。綜上，涉案借款答辯人愿意歸還，但借多少還多少，具體是否需要歸還，由法院依法判決。法院認為借條的真實性應(yīng)予以認定，借款金額95000元。并認為：民間借貸可以有償，也可以無償。借貸雙方對借款利息有約定的，從其約定。約定的利率超過借款時中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率四倍的，超過部分的利息，法院一般不予保護。但借款人已自愿給付出借人四倍利率以上的利息，在不損害國家、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的前提下，法院不予干預(yù)。被告以支付利息過高為由，要求原告減免借款本金的抗辯意見，本院認為該抗辯意見于法無據(jù)，故不予采納。同時，被告關(guān)于其已實際支付原告21個月利息的抗辯意見，因原告僅認可收到13個月利息，故在被告未提供其它證據(jù)予以補強的情況下，本院認定被告實際支付原告13個月的利息。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百條的規(guī)定：“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除，利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當按照實際借款數(shù)額返還本金并計算利息”。依據(jù)該規(guī)定，原告在借款過程中預(yù)先扣除利息，違反法律規(guī)定，應(yīng)按實際交付的數(shù)額認定為本金?，F(xiàn)原告要求被告返還借款本金95000元的訴訟請求，證據(jù)充分且符合法律規(guī)定，本院予以支持。對超出部分的訴訟請求，本院不予支持。故此：判決包某某于判決生效之日起十日內(nèi)返還陳某某借款95000元并駁回其他訴訟請求。