張英

張英律師代理的王XX、任XX與四川省雙流縣一家具廠的勞動(dòng)爭議案件，由于用工方在三年內(nèi)沒有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，也沒有依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，在王XX、任XX知道后，要求廠方繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，廠方不予理睬，王XX、任XX要求辭職，廠方同意辭職，以不發(fā)工資相威脅。在此種情況下，王XX、任XX報(bào)警，在警察的干預(yù)下，廠方任然不發(fā)工資。王XX、任XX依法提起勞動(dòng)仲裁，仲裁庭依法支持了雙倍工資，但是沒有支持三個(gè)月的法定補(bǔ)償金。王XX、任XX依法向雙流縣法院起訴，雙流縣法院支持了三個(gè)月的法定賠償金，以超過訴訟時(shí)效為由沒有支持11個(gè)月的法定責(zé)任補(bǔ)償金（雙倍工資）。王XX、任XX依法上訴，成都市中級(jí)人民法院維持原判。張英律師以人民法院不能夠主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的一、二審法院不支持法定責(zé)任補(bǔ)償金是適用法律錯(cuò)誤為由，向四川省高級(jí)人民法院申訴，四川省高級(jí)人民法院以“適用法律錯(cuò)誤”，作出了“一、本案有本院提審；二、再審期間，不中止原判決的執(zhí)行”的（2015）川民申字第567號(hào)和（2015）川民申字第544號(hào)民事裁定，開啟了（2016）川民再審字第4號(hào)和（2016）川民再審字第3號(hào)再審提審程序，成功結(jié)案，維護(hù)了勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)?shù)玫降姆ǘㄘ?zé)任補(bǔ)償金。

民事侵權(quán)案件舉例------夫妻關(guān)系存續(xù)期間財(cái)產(chǎn)侵權(quán)分割案件我在四川子昂律師事務(wù)所工作期間，于2009年7月接受了當(dāng)事人劉XX的委托，作為劉XX對(duì)于其夫妻關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)分割一案的代理人。我在接受委托后詢問了當(dāng)事人，對(duì)案件的情況進(jìn)行了了解和分析?！⒒景盖槿缦拢号怨駝X在51歲的1991年同在城郊的男性公民張XX進(jìn)行了再婚登記，劉XX與同是再婚的張XX及張XX的兩個(gè)兒子、于1993年和1995年先后兩次在張XX的總建筑面積為201.2㎡的兩層小樓之上再建建筑面積為100.6㎡的第三層，并于1999年進(jìn)行了產(chǎn)權(quán)變更分割登記，第二、三層由張XX的兩個(gè)兒子分別所有，第一層由張XX和劉XX所有，但是在產(chǎn)權(quán)證上只有張XX的姓名、沒有劉XX的姓名。張XX將登記在自己名下的兩證交予劉XX保存。劉XX與張XX及張XX的兩個(gè)兒子于2002年又在該樓的前面申請(qǐng)建筑了80余㎡的土地使用面積、建筑面積為240余㎡的另一棟小樓，但是該建筑只有土地使用權(quán)證、未辦理產(chǎn)權(quán)證。2003年由于夫妻之間產(chǎn)生矛盾，劉XX遠(yuǎn)遠(yuǎn)地另行租房與張XX分居。張XX同張XX的兩個(gè)兒子在劉XX同張XX分居后的同一年的2003年，張XX同兩子以張XX的兩證被盜遺失為由向國土資源局和房管局申請(qǐng)重新辦證、張XX同時(shí)以100.00元/㎡(當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格為500.00元／㎡)的價(jià)格將其100.6㎡的房屋分別以50.3㎡的建筑面積賣與兩個(gè)兒子、并要求變更兩證登記，國土資源局和房管局在合法公告后于2004年12月進(jìn)行了分割變更登記。劉XX并不知情.2005年七月張XX因同兒媳發(fā)生矛盾，便到劉XX處要求與劉XX同住。在同住期間張XX與劉XX達(dá)成了財(cái)產(chǎn)分割書面協(xié)議：張XX將1999年同兒子分家時(shí)登記在自己名下的100.6㎡的房產(chǎn)且已變更登記于兒子名下的房屋重新分割為50.3㎡的兩份，自己和劉XX各一半，并將此協(xié)議一同拿到社區(qū)去請(qǐng)居民委員會(huì)簽章確認(rèn)分割財(cái)產(chǎn)情況確實(shí)；但是，劉XX并不知道該分割房屋的所有權(quán)人早已變更為張XX的兩個(gè)親生兒子。2009年6月因城市擴(kuò)張和改造，劉XX同張XX分割協(xié)議中的房屋也屬于拆遷改造之例。又同張XX分居的劉XX聽人說該房屋屬于拆遷范圍，就去要求張XX在同開發(fā)商簽訂拆遷協(xié)議時(shí)、自己另外單獨(dú)簽訂拆遷還房補(bǔ)償協(xié)議、所還房屋自己另外辦理產(chǎn)權(quán)證和土地使用權(quán)證，張XX先是以各種借口搪塞劉XX，最后在無法自圓其說的情況下告訴劉XX，其與劉XX所簽房屋分割協(xié)議中的房屋早已經(jīng)是張XX的兩個(gè)兒子的了，該房屋沒有劉XX的份。一、對(duì)于該案，當(dāng)事人在委托本人代理該案前，向多位律師和法官進(jìn)行咨詢，幾位資深律師和幾位法官普遍認(rèn)為：1、沒有離婚不能分割財(cái)產(chǎn)，要在離婚時(shí)才能分割財(cái)產(chǎn)2、該房屋的所有權(quán)變更在先，房屋分割協(xié)議在后，房屋分割協(xié)議處分的是他人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)無效，因此，劉XX不能取得該房屋。3、張XX處分自己的財(cái)產(chǎn)給兩個(gè)兒子是處分自己的財(cái)產(chǎn)是合法有效的，原處分行為是不可撤銷的。二、在本案中有如下幾個(gè)焦點(diǎn)問題：1、在一般情況下是在離婚或者死亡后對(duì)夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，在該案中，婚姻關(guān)系存續(xù)期間是否能夠分割財(cái)產(chǎn)，分割財(cái)產(chǎn)是否有效。2、該房屋的所有權(quán)雖然變更在先，房屋分割協(xié)議在后，對(duì)于當(dāng)事人及丈夫分割已經(jīng)處分財(cái)產(chǎn)并且已經(jīng)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記的房屋是否有效，是否屬于處分他人的財(cái)產(chǎn)。3、劉XX參與了1993、1995和2002年的房屋修建且是在同張XX婚姻關(guān)系存續(xù)期間，該房屋是否屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)和家庭共同財(cái)產(chǎn)，1999年所辦理的三份已分割房屋的產(chǎn)權(quán)證，是否有劉XX的所有權(quán)。4、如果1999年張XX名下的產(chǎn)權(quán)證是對(duì)原有的共同財(cái)產(chǎn)的分割，那么登記在張XX名下、在沒有劉XX的共有權(quán)人的登記的兩證，按照現(xiàn)有登記制度，劉XX是否還具有所有權(quán)。5、如果劉XX具有所有權(quán)，張XX以其明顯的低價(jià)將該房屋賣與兩個(gè)親生兒子，在張XX與其兩個(gè)兒子都知道兩證在劉XX的手中的情況下，且在劉XX不知情的情況下變更兩證為張XX的兩個(gè)兒子，是否是惡意串通侵害第三人的利益，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。三、固有證據(jù)和律師收集證據(jù)及證明觀點(diǎn)1、張XX與劉XX的婚姻登記證明，證明了他們具有合法的夫妻關(guān)系。2、張XX與劉XX在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的1993、1995、2002年三次修建房屋的時(shí)間證明，該證據(jù)證明了劉XX是這三次修建房屋的共有權(quán)人。3、1999年的叁份兩證證明，該證據(jù)證明了對(duì)1993年和1995年修建房屋和張XX以前的房屋進(jìn)行了分家析產(chǎn)和產(chǎn)權(quán)確認(rèn)。4、在房管局調(diào)取了下列證據(jù)：①張XX及其兒子向國土局和房管局以兩證被盜遺失為由申請(qǐng)從新辦證的申請(qǐng)書復(fù)印件；②兩行政機(jī)關(guān)在地市級(jí)報(bào)刊上公告原兩證作廢的報(bào)刊公告內(nèi)容復(fù)印件；③張XX及其兩個(gè)兒子向房管局申請(qǐng)不予面積丈量愿意自己承擔(dān)不利后果的申請(qǐng)書；④張XX將該房屋以100元/㎡的價(jià)格（分別收取五千元將該房屋的一半50.3㎡）賣與兩個(gè)兒子的房屋買賣協(xié)議和收款收條的復(fù)印件；⑤張XX的兩個(gè)兒子已于2004年12月領(lǐng)取了分別購買張XX50.3㎡的房屋的產(chǎn)權(quán)證書的檔案證明復(fù)印件。該組證據(jù)證明了張XX與兩個(gè)兒子惡意串通侵害劉XX的利益。5、①張XX與劉XX請(qǐng)人書寫的并且在社區(qū)居民委員會(huì)簽章確認(rèn)情況屬實(shí)的張XX與劉XX房屋分割協(xié)議原件；②2005年代書該協(xié)議的代書人的詢問筆錄，代書人闡述張XX與劉XX是一起請(qǐng)求他代寫的，原協(xié)議確實(shí)是代書人書寫的無誤的證明；③社區(qū)居民委員會(huì)主任簽章證明張XX與劉XX是一并持已經(jīng)書寫好的房屋分割協(xié)議到社區(qū)請(qǐng)求確認(rèn)情況屬實(shí)并要求蓋公章而出具的證明以上情況屬實(shí)并加蓋社區(qū)居民委員會(huì)公章的證明，該組證據(jù)證明張XX與劉XX分割該爭議房屋是其真實(shí)意思表示。四、該案的法律適用本代理人認(rèn)為：夫妻關(guān)系存續(xù)期間，只要達(dá)成書面協(xié)議，夫妻雙方就能夠處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)和婚前財(cái)產(chǎn)，因?yàn)椤痘橐龇ā返?9條“第一款：夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定；第二款：夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對(duì)雙方具有約束力”的明文規(guī)定，表明劉XX與張XX采用書面形式約定的分割不論是婚前財(cái)產(chǎn)還是婚后共同財(cái)產(chǎn)都應(yīng)當(dāng)是合法有效的，他們的協(xié)議為了證明其真實(shí)性，他們還一并到了社區(qū)居民委員會(huì)要求居民委員會(huì)確認(rèn)情況屬實(shí)并簽署公章的行為是他們的真實(shí)意思表示，并且合符《婚姻法》第19條的民事法律處分法律行為，民法的特點(diǎn)就在于當(dāng)事人意思自治，因此他們對(duì)于該房屋的分割是有權(quán)處分。對(duì)于他們房屋分割協(xié)議所處分的財(cái)產(chǎn)雖然經(jīng)過了產(chǎn)權(quán)變更登記，在簽訂該房屋分割協(xié)議時(shí)，該房屋的所有權(quán)人已經(jīng)不是處分權(quán)人，但是張XX于2003年處分其1999年已經(jīng)分割的登記在自己名下的財(cái)產(chǎn)給兩個(gè)兒子的行為應(yīng)當(dāng)是無效的，因?yàn)樗麄儮偈歉缸雨P(guān)系②明明知道兩證是由劉XX保存而惡意串通隱瞞事實(shí)真相向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)兩證遺失從新頒證③以其遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于當(dāng)時(shí)的500元/㎡市場價(jià)格的100元/㎡出售給兒子，侵犯了第三人劉XX的合法權(quán)益。根據(jù)《民法通則》無效民事行為的第58條第一款第四項(xiàng)“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的”和《合同法》的無效民事行為的第52條第二項(xiàng)“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)無效，且至始無效。因?yàn)閯X參與了1993年和1995年的該棟房屋的修建，屬于共有權(quán)人，并且劉XX還參與了另外的240余㎡的房屋的修建，無論如何都不能否定劉XX的共有權(quán)人的事實(shí)，所以1999年產(chǎn)權(quán)登記是對(duì)劉XX和張XX共有財(cái)產(chǎn)的確認(rèn)。雖然在1999年的房屋分家析產(chǎn)登記中第一層樓100.6㎡的所有權(quán)人中的共有人，沒有劉XX的名字，當(dāng)時(shí)的法律并沒有要求一定要登記共有人的名字，《物權(quán)法》雖有要求登記，但該法是2007年10月1日才生效，對(duì)于八年前的登記行為無約束力，因此劉XX應(yīng)當(dāng)屬于共有人之一，對(duì)該第一層樓享有所有權(quán)，而不論產(chǎn)權(quán)證上登記的名字是誰，并且當(dāng)時(shí)的《婚姻法》解釋明文規(guī)定：婚前財(cái)產(chǎn)在結(jié)婚登記八年后屬于共有，雖然該條款在后來的2001年12月27日起施行的《婚姻法解釋（一）》所廢止，但是不能否認(rèn)劉XX參與了共有財(cái)產(chǎn)的修建，況且張XX明明知道該房屋的產(chǎn)權(quán)證和土地使用權(quán)證在劉XX手中，而以被盜遺失為由向國土資源局和房管局申請(qǐng)公告登記并以明顯低于市場若干倍的價(jià)格賣與兩個(gè)兒子并進(jìn)行產(chǎn)權(quán)變更登記。隱瞞事實(shí)真相、欺騙行政機(jī)關(guān)的目的是為了剝奪劉XX的合法權(quán)益。在房管局的張XX及其兒子的變更申請(qǐng)登記材料中有張XX及其兒子向房管局提交的申請(qǐng)，不需要房管局進(jìn)行面積丈量，愿意承擔(dān)不足的后果，該行為表明是張XX及其兒子不愿意讓其鄰居知道，而告訴劉XX，該房屋即將進(jìn)行產(chǎn)權(quán)變更登記而剝奪劉XX所有權(quán)人財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，因此張XX處分該協(xié)議中房產(chǎn)的行為雖然在簽訂該分割協(xié)議之前，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。根據(jù)《物權(quán)法》第103條“共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有”的規(guī)定，可以看出不管他們有約定還是沒有約定，還是約定不明確，他們都應(yīng)當(dāng)是共同共有，因?yàn)棰偎麄兙哂屑彝リP(guān)系②他們?cè)诨橐鲫P(guān)系存續(xù)期間與其兒子等四人三次建房所建筑的房屋面積是350㎡左右③根據(jù)《婚姻法》第17條的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)是共同財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《物權(quán)法》第95條“共同共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)共同享有所有權(quán)?！币虼?，劉XX與張XX對(duì)于該爭議房屋應(yīng)當(dāng)享有所有權(quán)。對(duì)于在該案中，如何立案、以什么訴訟請(qǐng)求立案、是確認(rèn)之訴和變更之訴還是確認(rèn)之訴和給付之訴，該案在立案之前是否先行經(jīng)過調(diào)解，協(xié)商解決問題，還是直接立案和如何使人民法院立案庭應(yīng)當(dāng)?shù)男问綄彶槎鴮?shí)際的實(shí)質(zhì)審查、即是說在法院在作實(shí)質(zhì)審查時(shí)是否立案，這就是本代理人應(yīng)當(dāng)考慮的問題。因?yàn)楫?dāng)事人在委托代理人之前，詢問過立案庭，立案庭的法官告訴當(dāng)事人，協(xié)議前的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)處分為他人財(cái)產(chǎn)，因此該協(xié)議處分他人財(cái)產(chǎn)無效，人民法院不予受理。但是本人認(rèn)為，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，已如前述。然而如何避免人民法院立案庭的應(yīng)當(dāng)?shù)男问綄彶槎`法進(jìn)行的實(shí)質(zhì)審查就是該案是否進(jìn)入訴訟程序的關(guān)鍵，我在起訴書的事實(shí)與理由中，模糊了時(shí)間揩念，根本沒有該協(xié)議的時(shí)間名詞出現(xiàn)而順利立案、進(jìn)入訴訟程序。該案在進(jìn)入訴訟程序后，人民法院進(jìn)行了庭前調(diào)解，在人民法院的調(diào)解書中達(dá)成以“張XX的兩個(gè)兒子向劉XX支付了數(shù)萬元費(fèi)用，追認(rèn)張XX的原房屋買賣協(xié)議有效”的調(diào)解協(xié)議而終結(jié)本案的訴訟。該案的特點(diǎn)：首先在于確認(rèn)婚姻關(guān)系存續(xù)期間是否有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)各自約定書面協(xié)議、是否有共同財(cái)產(chǎn)、是否具有婚前財(cái)產(chǎn)、是否有對(duì)共同財(cái)產(chǎn)和婚前財(cái)產(chǎn)的書面處分約定、共同財(cái)產(chǎn)的婚前約定是否具有阻斷事由，如果沒有阻斷事由，該案就簡單，有阻斷事由，該案就變得復(fù)雜起來，在有阻斷事由的情況下如何使本案能夠更好的按照代理人確定的方向發(fā)展，那就要看代理人的法律與法理知識(shí)掌握的深度和經(jīng)驗(yàn)、辦案技巧、社會(huì)閱歷等綜合能力。

民事侵權(quán)案件舉例------夫妻關(guān)系存續(xù)期間財(cái)產(chǎn)侵權(quán)分割案件張英我在四川子昂律師事務(wù)所工作期間，于7月接受了當(dāng)事人劉XX對(duì)于其夫妻關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)分割一案的代理人。我在接受委托后詢問了當(dāng)事人，對(duì)案件的情況進(jìn)行了了解和分析。XX在1991年同在城郊的男性公民張XX與同是再婚的張XX的兩個(gè)兒子、于1995年先后兩次在張201.2㎡的兩層小樓之上再建建筑面積為100.6㎡的第三層，并于1999年進(jìn)行了產(chǎn)權(quán)變更分割登記，第二、三層由張XX的兩個(gè)兒子分別所有，第一層由張XX和劉XX所有，但是在產(chǎn)權(quán)證上只有張XX的姓名、沒有劉XX的姓名。張XX將登記在自己名下的兩證交予劉XX保存。劉XX與張XX及張XX的兩個(gè)兒子于2002年又在該樓的前面申請(qǐng)建筑了80余㎡的土地使用面積、建筑面積為240余㎡的另一棟小樓，但是該建筑只有土地使用權(quán)證、未辦理產(chǎn)權(quán)證。2003年由于夫妻之間產(chǎn)生矛盾，劉XX遠(yuǎn)遠(yuǎn)地另行租房與張XX分居。張XX同張XX的兩個(gè)兒子在劉XX同張XX分居后的同一年的2003年，張XX同兩子以張XX的兩證被盜遺失為由向國土資源局和房管局申請(qǐng)重新辦理權(quán)屬證、張XX同時(shí)以100.00元/㎡(當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格為500.00元／㎡)的價(jià)格將其100.6㎡的房屋分別以50.3㎡的建筑面積賣與兩個(gè)兒子、并要求變更兩證登記，國土資源局和房管局在合法公告后于12月進(jìn)行了分割變更登記。劉.XX因同兒媳發(fā)生矛盾，便到劉XX同住。在同住期間張XX達(dá)成了財(cái)產(chǎn)分割書面協(xié)議：張1999年同兒子分家時(shí)登記在自己名下的2009年6月因城市擴(kuò)張和改造，劉XX同張XX分割協(xié)議中的房屋也屬于拆遷改造之例。又同張XX分居的劉XX聽人說該房屋屬于拆遷范圍，就去要求張XX在同開發(fā)商簽訂拆遷協(xié)議時(shí)、自己另外單獨(dú)簽訂拆遷還房補(bǔ)償協(xié)議、所還房屋自己另外辦理產(chǎn)權(quán)證和土地使用權(quán)證，張XX先是以各種借口搪塞劉XX，最后在無法自圓其說的情況下告訴劉XX，其與劉XX所簽房屋分割協(xié)議中的房屋早已經(jīng)是張XX的兩個(gè)兒子的了，該房屋沒有劉XX的份。一、對(duì)于該案，當(dāng)事人在委托本人代理該案前，向多位律師和法官進(jìn)行咨詢，幾位資深律師和幾位法官普遍認(rèn)為：1、沒有離婚不能分割財(cái)產(chǎn)，要在離婚時(shí)才能分割財(cái)產(chǎn)2、該房屋的所有權(quán)變更在先，房屋分割協(xié)議在后，房屋分割協(xié)議處分的是他人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)無效，因此，劉3、張二、在本案中有如下幾個(gè)焦點(diǎn)問題：1、在一般情況下是在離婚或者死亡后對(duì)夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，在該案中，婚姻關(guān)系存續(xù)期間是否能夠分割財(cái)產(chǎn)，分割財(cái)產(chǎn)是否有效。2、該房屋的所有權(quán)雖然變更在先，房屋分割協(xié)議在后，對(duì)于當(dāng)事人及丈夫分割已經(jīng)處分財(cái)產(chǎn)并且已經(jīng)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記的房屋是否有效，是否屬于處分他人的財(cái)產(chǎn)。3、劉1993、2002年的房屋修建且是在同張1999年所辦理的三份已分割房屋的產(chǎn)權(quán)證，是否有劉1999年張XX名下、在沒有劉XX是否還具有所有權(quán)。5、如果劉XX以其明顯的低價(jià)將該房屋賣與兩個(gè)親生兒子，在張XX的手中的情況下，且在劉XX的兩個(gè)兒子，是否是惡意串通侵害第三人的利益，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。XX與劉2、張XX在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的1995、XX是這三次修建房屋的共有權(quán)人。1993年和XX以前的房屋進(jìn)行了分家析產(chǎn)和產(chǎn)權(quán)確認(rèn)。4、在房管局調(diào)取了下列證據(jù)：①張XX及其兩個(gè)兒子向房管局申請(qǐng)不予面積丈量愿意自己承擔(dān)不利后果的申請(qǐng)書；④張100元/㎡的價(jià)格（分別收取五千元將該房屋的一半50.3㎡）賣與兩個(gè)兒子的房屋買賣協(xié)議和收款收條的復(fù)印件；⑤張XX的兩個(gè)兒子已于2004年12月領(lǐng)取了分別購買張XX50.3㎡的房屋的產(chǎn)權(quán)證書的檔案證明復(fù)印件。該組證據(jù)證明了張XX與兩個(gè)兒子惡意串通侵害劉XX的利益。19條“第一款：夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定；第二款：夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對(duì)雙方具有約束力”的明文規(guī)定，表明劉XX采用書面形式約定的分割不論是婚前財(cái)產(chǎn)還是婚后共同財(cái)產(chǎn)都應(yīng)當(dāng)是合法有效的，他們的協(xié)議為了證明其真實(shí)性，他們還一并到了社區(qū)居民委員會(huì)要求居民委員會(huì)確認(rèn)情況屬實(shí)并簽署公章的行為是他們的真實(shí)意思表示，并且合符《婚姻法》第對(duì)于他們房屋分割協(xié)議所處分的財(cái)產(chǎn)雖然經(jīng)過了產(chǎn)權(quán)變更登記，在簽訂該房屋分割協(xié)議時(shí)，該房屋的所有權(quán)人已經(jīng)不是處分權(quán)人，但是張2003年處分其XX保存而惡意串通隱瞞事實(shí)真相向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)兩證遺失從新頒證③以其遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于當(dāng)時(shí)的100元/㎡出售給兒子，侵犯了第三人劉58條第一款第四項(xiàng)“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的”和《合同法》的無效民事行為的第52條第二項(xiàng)“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)無效，且至始無效。因?yàn)閯?993年和XX還參與了另外的1999年產(chǎn)權(quán)登記是對(duì)劉XX共有財(cái)產(chǎn)的確認(rèn)。雖然在100.6㎡的所有權(quán)人中的共有人，沒有劉XX的名字，當(dāng)時(shí)的法律并沒有要求一定要登記共有人的名字，《物權(quán)法》雖有要求登記，但該法是10月XX應(yīng)當(dāng)屬于共有人之一，對(duì)該第一層樓享有所有權(quán)，而不論產(chǎn)權(quán)證上登記的名字是誰，并且當(dāng)時(shí)的《婚姻法》解釋明文規(guī)定：婚前財(cái)產(chǎn)在結(jié)婚登記八年后屬于共有，雖然該條款在后來的12月XX參與了共有財(cái)產(chǎn)的修建，況且張XX手中，而以被盜遺失為由向國土資源局和房管局申請(qǐng)公告登記并以明顯低于市場若干倍的價(jià)格賣與兩個(gè)兒子并進(jìn)行產(chǎn)權(quán)變更登記。隱瞞事實(shí)真相、欺騙行政機(jī)關(guān)的目的是為了剝奪劉XX及其兒子的變更申請(qǐng)登記材料中有張XX及其兒子不愿意讓其鄰居知道，而告訴劉XX所有權(quán)人財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，因此張103條“共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有”的規(guī)定，可以看出不管他們有約定還是沒有約定，還是約定不明確，他們都應(yīng)當(dāng)是共同共有，因?yàn)棰偎麄兙哂屑彝リP(guān)系②他們?cè)诨橐鲫P(guān)系存續(xù)期間與其兒子等四人三次建房所建筑的房屋面積是根據(jù)《物權(quán)法》第XX與張XX的兩個(gè)兒子向劉XX的原房屋買賣協(xié)議有效”的調(diào)解協(xié)議而終結(jié)本案的訴訟。該案的特點(diǎn)：首先在于確認(rèn)婚姻關(guān)系存續(xù)期間是否有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)各自約定書面協(xié)議、是否有共同財(cái)產(chǎn)、是否具有婚前財(cái)產(chǎn)、是否有對(duì)共同財(cái)產(chǎn)和婚前財(cái)產(chǎn)的書面處分約定、共同財(cái)產(chǎn)的婚前約定是否具有阻斷事由，如果沒有阻斷事由，該案就簡單，有阻斷事由，該案就變得復(fù)雜起來，在有阻斷事由的情況下如何使本案能夠更好的按照代理人確定的方向發(fā)展，那就要看代理人的法律與法理知識(shí)掌握的深度和經(jīng)驗(yàn)、辦案技巧、社會(huì)閱歷等綜合能力。

《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》在司法實(shí)踐中的尷尬一、法釋（2017）20號(hào)《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已于2017年12月14日生效，該解釋對(duì)人民法院審理醫(yī)療損害賠償案件明確了方向，有利于醫(yī)療損害賠償案件的公正判決，但是該解釋個(gè)別條款在司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)了立法者沒有預(yù)見到的歧義，甚至給人民法院審判中的法律適用帶來了困惑，也給取證不對(duì)等的患方帶來了災(zāi)難，不但使患方的權(quán)利得不到公正維護(hù)，而且使《侵權(quán)責(zé)任法》第58條、61條形同虛設(shè)，該解釋第六條第二款就存在這種情況。該解釋第六條第二款的表述為“患方依法向人民法院申請(qǐng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)提交由其保管的與糾紛有關(guān)的病歷資料等，醫(yī)療機(jī)構(gòu)未在人民法院指定期限內(nèi)提交的，人民法院可以依照侵權(quán)責(zé)任法第五十八條第二項(xiàng)規(guī)定推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)，但是因不可抗力等客觀原因無法提交的除外”，該表述的意思筆者認(rèn)為具有兩重意思，其一是醫(yī)方可以不主動(dòng)向人民法院舉證證明患方在醫(yī)方進(jìn)行治療的病歷，而是要患方向人民法院申請(qǐng)要求醫(yī)方向人民法院提交病歷資料，當(dāng)然這種情況少見；其二是不管醫(yī)方是否拒絕向患方復(fù)印病歷，也不管醫(yī)方的病歷資料是否偽造，篡改、是否更換，只要醫(yī)方向人民法院提交了病歷資料，那么都可以不適用《侵權(quán)責(zé)任法》第58條直接推定有過錯(cuò)。在第二種情況下，醫(yī)方可以明目張膽的明確拒絕給患方復(fù)印病歷，只要醫(yī)方在舉證時(shí)間內(nèi)向人民法院提交了病歷資料就可以免除醫(yī)方的舉證責(zé)任，該條款使有利于醫(yī)方的權(quán)利天平更加傾向于醫(yī)方，使醫(yī)方對(duì)患方資料的病歷資料的篡改、偽造、銷毀、隱匿等違法行為更加肆無忌憚；使醫(yī)方可以蔑視《侵權(quán)責(zé)任法》第61條患方依法要求封存和復(fù)印病歷的權(quán)利，不為患方封存和復(fù)印病歷，也會(huì)使審判法官不從醫(yī)方拒絕封存、復(fù)印病歷的違法角度對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)歸責(zé)，直接認(rèn)為醫(yī)方?jīng)]有拒絕向法庭提交病歷來認(rèn)定病歷具有真實(shí)性，將舉證責(zé)任完全推給患方。至于不可抗力導(dǎo)致醫(yī)方不能夠舉證而不直接推定有過錯(cuò)是另一個(gè)法律范圍，不是本文分析的重點(diǎn)，在此不作討論。二、病歷的真假是醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任鑒定是否能夠進(jìn)行的前提，該解釋使醫(yī)方為了篡改、偽造、更換病歷贏得時(shí)間，在患方要求復(fù)印病歷的時(shí)候，可以不為患方復(fù)印病歷而無需付出違法成本，將使患方舉證證明醫(yī)方有過錯(cuò)更加困難。在醫(yī)方第一時(shí)間依法封存和為患方復(fù)印與糾紛有關(guān)的病歷情況下，病歷具有真實(shí)性的幾率可能性較大，除非醫(yī)方在患方要求封存和復(fù)印病歷前已經(jīng)提前偽造、篡改、隱匿、更換病歷資料，此時(shí)，患方基本能夠從沒有更改的病歷中發(fā)現(xiàn)醫(yī)方醫(yī)療行為的哪個(gè)環(huán)節(jié)有過錯(cuò)，除非醫(yī)療機(jī)構(gòu)確實(shí)沒有過錯(cuò)。在患方第一時(shí)間要求封存、復(fù)印病歷資料，醫(yī)方又明確拒絕封存和為患方復(fù)印病歷的情況下，醫(yī)方可以很容易地利用不復(fù)印病歷后的時(shí)間段對(duì)保存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的病歷進(jìn)行偽造、隱匿、銷毀、篡改、甚至更換而不留痕跡；醫(yī)方的容易是由于制作和保存病歷的主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)不是患方的特殊情況決定的，因此，患方第一時(shí)間復(fù)印和封存病歷，就是防止醫(yī)方偽造、隱匿、銷毀、篡改、甚至更換病歷的唯一正確的可行方法，但是在醫(yī)方拒絕封存復(fù)印病歷的情況下，患方如何能夠固定醫(yī)方有過錯(cuò)的證據(jù)？在醫(yī)方不復(fù)印病歷資料時(shí)，雖然患方可以拍攝病歷資料來固定證據(jù)，但是患方拍攝病歷資料必須有一個(gè)前提是醫(yī)方拿出病歷資料來交與患方拍攝。在醫(yī)方不拿出病歷的情況下，患方又如何能夠拍攝病歷資料？在醫(yī)方不予復(fù)印、封存病歷的情況下，患方拍攝的照片在醫(yī)方不承認(rèn)真實(shí)性又不申請(qǐng)鑒定的情況下，在人民法院的質(zhì)證過程中患方將拍攝的照片與醫(yī)方提交的病歷的不同之處進(jìn)行對(duì)照，提出病歷不具有真實(shí)性（包括偽造、隱匿、銷毀、篡改、甚至更換），可能人民法院從保護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的角度出發(fā)，很難認(rèn)定醫(yī)方提交的病歷不具有真實(shí)性，甚至有的醫(yī)院根本不承認(rèn)照片的真實(shí)性，法院又不認(rèn)定真實(shí)性的情況下，患方又怎么辦？幾年前，筆者在四川省綿陽市X基層法院代理的一個(gè)醫(yī)療損害賠償案件中，原告方就有一份彩色多普勒血流圖報(bào)告單復(fù)印件和對(duì)原件拍攝的照片與醫(yī)方向法庭提交的時(shí)間分秒不差、檢驗(yàn)人的簽名位置分毫不差、簽名筆跡完全相同、檢查報(bào)告單的檢查流水號(hào)完全相同的原件及復(fù)印件比對(duì)，發(fā)現(xiàn)醫(yī)方提交的彩色多普勒血流圖報(bào)告單的內(nèi)容大為不同。患方的照片及復(fù)印件內(nèi)容是肱動(dòng)脈具有大量血栓形成，肱動(dòng)脈不通暢，而醫(yī)方提交的是只有少量血栓形成，肱動(dòng)脈不完全通暢，注意該病歷的原件是在法庭當(dāng)庭坼封的?；挤秸J(rèn)為病歷具有偽造、篡改，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第58條直接推定有過錯(cuò)，醫(yī)方承認(rèn)患方提供的復(fù)印件和照片是他們的病歷資料，但是不承認(rèn)是偽造和篡改，人民法院在不認(rèn)定病歷是否具有真實(shí)性的情況下，依然按照辦案的習(xí)慣思維要求患方申請(qǐng)進(jìn)行醫(yī)療損害過錯(cuò)責(zé)任鑒定，患方為了不承擔(dān)拒絕鑒定的后果，也只有申請(qǐng)鑒定。人民法院委托鑒定后，鑒定機(jī)構(gòu)以醫(yī)患雙方對(duì)病歷的真實(shí)性存在爭議為由，退回委托法院。人民法院在鑒定機(jī)構(gòu)退鑒后威脅患方，如果以病歷造假為由無法鑒定的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由患方承擔(dān)。在此種情況下，原告方申請(qǐng)撤訴。原告方撤訴后向四川省衛(wèi)生廳請(qǐng)求對(duì)醫(yī)方偽造、篡改病歷的行為進(jìn)行行政處罰，在鐵定事實(shí)面前四川省衛(wèi)生廳卻認(rèn)為醫(yī)方?jīng)]有偽造、篡改病歷?；挤讲环虺啥际兄屑?jí)人民法院起訴四川省衛(wèi)生廳，將醫(yī)方作為第三人。成都市中級(jí)人民法院在開庭后，組織患方和第三人進(jìn)行調(diào)解。醫(yī)患雙方在人民法院組織下，達(dá)成賠償協(xié)議后，患方撤回行政起訴訴。該案例說明了，人民法院只是以鑒定結(jié)論歸責(zé)，不管病歷是否具有真實(shí)性，這是一個(gè)不是危言聳聽的普片現(xiàn)象。雖然（2016）川01民終6486號(hào)判決從證據(jù)-病歷材料本身的真假推論醫(yī)方偽造病歷，在沒有司法鑒定結(jié)論的情況下，不采信成都市醫(yī)學(xué)會(huì)醫(yī)方?jīng)]有責(zé)任的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定意見書，判決醫(yī)方承擔(dān)全部責(zé)任。雖然（2015）眉民終字第99號(hào)判決也從病歷證據(jù)本身確認(rèn)醫(yī)方的病歷不具有真實(shí)性；在病歷不真實(shí)的情況下，不采信醫(yī)方承擔(dān)25%的鑒定意見，判決醫(yī)方承擔(dān)全部責(zé)任。雖然（2017）豫01民終3964號(hào)案件對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)25%的錯(cuò)誤鑒定行為，判決鑒定機(jī)構(gòu)賠償患方增加的費(fèi)用；雖然（2017）遼01行終479號(hào)判決行政機(jī)關(guān)敗訴，維持直接從病歷本身歸責(zé)依照《衛(wèi)政法發(fā)（2005）28號(hào)》判決醫(yī)方承擔(dān)全部責(zé)任的決定；但是從病歷真假歸責(zé)的法院判決在中國的審判案列中所占的比例可以說并不多見，又有多少法院從證據(jù)-病歷本身依照法律上的因果關(guān)系歸責(zé)？但是這些案列至少說明了一個(gè)問題：中國醫(yī)療損害責(zé)任糾紛的審判，已經(jīng)從依靠鑒定結(jié)論歸責(zé)到了從證據(jù)本身歸責(zé)的進(jìn)步，然而法釋（2017）20號(hào)司法解釋可能又將從證據(jù)本身歸責(zé)回到不從證據(jù)本身歸責(zé)，而單純依靠鑒定結(jié)論和司法解釋判決的老路，值得擔(dān)憂。三、該解釋第六條第二款的規(guī)定在現(xiàn)實(shí)審判中無法體現(xiàn)司法公正。2017年7月患者死亡8天后，患者親屬到一家三甲醫(yī)院要求復(fù)印、封存病歷，主管醫(yī)生推諉要求患者親屬找醫(yī)務(wù)科，醫(yī)務(wù)科推諉要求患者親屬找醫(yī)生，醫(yī)生推諉要求患者親屬找病案室，病案室告知患方主管醫(yī)生未將病歷交到病案室，又將患者親屬推到主管醫(yī)生處。主管醫(yī)生明確告知“我就不給你復(fù)印病歷又怎樣？”患方對(duì)所有過程進(jìn)行了錄音錄像?；挤皆跊]有病歷的情況下，向醫(yī)院所在地的基層人民法院起訴后，醫(yī)方向法庭提交了病歷資料，患方發(fā)現(xiàn)患者成為腦梗塞后死亡前的封存件中沒有護(hù)理記錄，封存后發(fā)生的醫(yī)療行為的病歷資料也是面目全非?；挤揭葬t(yī)方死亡后第8天醫(yī)方還拒絕才向患方復(fù)印病歷資料的錄音對(duì)醫(yī)方提交的病歷資料的真實(shí)性不予認(rèn)可?；挤秸J(rèn)為被告方明確拒絕復(fù)印封存患者死亡后的病歷資料，是為了對(duì)沒有封存的病歷資料進(jìn)行偽造和篡改。審判法官要求患方提供醫(yī)方偽造、篡改的證據(jù)?；挤揭葬t(yī)方患者死亡后第八天醫(yī)方明確拒絕復(fù)印、封存病歷的錄音證據(jù)的事實(shí)，認(rèn)為被告方拒絕復(fù)印病歷就是為了偽造、篡改病歷資料?；挤秸J(rèn)為由于醫(yī)方制作和保管病歷資料的特殊性，患方無法提供醫(yī)方直接偽造、篡改病歷資料的直接證據(jù)，但是從醫(yī)方明確拒絕對(duì)第一次封存后產(chǎn)生的病歷資料進(jìn)行封存和復(fù)印的行為和目的可以推定醫(yī)方是為了偽造、篡改自己保存制作的患者的病歷資料贏得時(shí)間，至少患方是合理懷疑；因此，該病歷資料應(yīng)當(dāng)不具有真實(shí)性，依法該病歷資料不能作為鑒定材料。審判法官卻以該解釋第六條第二款認(rèn)為醫(yī)方在人民法院要求的舉證時(shí)間內(nèi)提供了病歷資料，患方又沒有直接證據(jù)證明醫(yī)方偽造、篡改病歷資料，因此不能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第58條直接推定有過錯(cuò)，但是醫(yī)方應(yīng)當(dāng)對(duì)醫(yī)療行為沒有過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。在該案中就遇到了司法解釋同《侵權(quán)責(zé)任法》第六十一條發(fā)生沖突的情況。患方依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六十一條認(rèn)為醫(yī)方拒絕復(fù)印病歷行為，是違法行為。醫(yī)方拒絕封存和復(fù)印病歷的行為使患方?jīng)]有在第一時(shí)間復(fù)印的病歷資料同醫(yī)方提交給法庭的病歷資料進(jìn)行比對(duì)，因此無法認(rèn)定醫(yī)方?jīng)]有偽造、篡改病歷；患方無法比對(duì)的責(zé)任后果不是患方自己不封存、復(fù)印病歷的原因，而是醫(yī)方明確拒絕封存和為患方復(fù)印病歷的行為導(dǎo)致患方無法比對(duì)的原因。醫(yī)方應(yīng)當(dāng)對(duì)拒絕復(fù)印病歷的后果承擔(dān)舉證責(zé)任，而不是以該司法解釋第六條第二款的規(guī)定來否定法律要求醫(yī)方為患方復(fù)印病歷的義務(wù)?；挤綖榱瞬怀袚?dān)拒絕鑒定的后果，依照法院的要求申請(qǐng)鑒定。該案在第一次委托鑒定后，鑒定機(jī)構(gòu)退回了人民法院。患方依照審判法官的要求再次委托了鑒定。第二次委托的另一家鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定陳述會(huì)過程中，詢問醫(yī)患雙方對(duì)涉案的鑒定病歷真實(shí)性是否存在爭議，患方認(rèn)為，該案中第一次死亡前的病歷資料沒有護(hù)理記錄，死亡后的病歷資料醫(yī)方拒絕復(fù)印和封存，因此無法證明該病歷資料具有真實(shí)性，鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定陳述會(huì)中當(dāng)卻中止鑒定。該事實(shí)表明，鑒定結(jié)論是人民法院認(rèn)定醫(yī)方有過錯(cuò)的“唯一準(zhǔn)則”，不管鑒定材料是否真實(shí)、合法、完整，也是中國審理醫(yī)療糾紛的積弊。對(duì)于該案的結(jié)果作為代理人雖然充滿信心，由于該司法解釋第六條第二款的原因，也充滿猶豫，對(duì)一審判決的結(jié)果只有拭目以待。無獨(dú)有偶，在該法院審理的另一家三甲醫(yī)院，患方也是在醫(yī)方拒絕封存、復(fù)印病歷，在沒有病歷的情況下向人民法院起訴。在法庭審理過程中也遇上了同樣問題。該案由于必要共同訴訟參與人的原因，患方已經(jīng)撤訴，在訴訟障礙消失后再行起訴，因此該案只有等到再行起訴后才有結(jié)果。案例三、肛腸手術(shù)屬于屬于一級(jí)資質(zhì)手術(shù)，診所不能夠進(jìn)行一級(jí)資質(zhì)手術(shù)，這是部門規(guī)章的規(guī)定。一家診所給患者做了肛腸手術(shù)，導(dǎo)致患者感染并且直腸穿孔，后患者轉(zhuǎn)到另外兩家三甲醫(yī)院繼續(xù)治療，在第三家醫(yī)院做了經(jīng)腹直腸造瘺術(shù)?；颊咴?1個(gè)月后到診所去復(fù)印病歷，該診所明確告知沒有病歷，患方對(duì)醫(yī)方的告知進(jìn)行了錄音。在患方起訴后，醫(yī)方向法庭提交了沒有門診病歷及手術(shù)同意書的手術(shù)記錄和手術(shù)后進(jìn)行治療的處方，但是在手術(shù)記錄中記錄的手術(shù)切口是兩個(gè)，同下一家繼續(xù)治療的三甲醫(yī)院的手術(shù)記錄的位置和只有一個(gè)切口完全不同，應(yīng)當(dāng)證明該手術(shù)記錄不具有真實(shí)性。人民法院依然要求進(jìn)行司法鑒定。經(jīng)鑒定醫(yī)方承擔(dān)65-75%的責(zé)任。原告方認(rèn)為該病歷不能作為責(zé)任鑒定的材料，是因?yàn)槭中g(shù)記錄沒有術(shù)中發(fā)現(xiàn)，也沒有術(shù)前感染的證據(jù)，更無法證明手術(shù)者具有資質(zhì)，并且沒有手術(shù)同意書和門診病歷。在患方要求復(fù)印病歷及手術(shù)記錄的錄音證據(jù)證明在患方提起訴訟程序前沒有手術(shù)記錄，因此手術(shù)記錄不具有真實(shí)性，該手術(shù)記錄是偽造的。而人民法院卻沒有認(rèn)定患方提交的錄音證據(jù)不真實(shí)，也沒有認(rèn)定醫(yī)方提交的手術(shù)記錄不真實(shí)，依據(jù)鑒定意見判決醫(yī)方對(duì)患方的損害后果承擔(dān)75%的責(zé)任，人民法院的理由是醫(yī)方提交了手術(shù)記錄，鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)該手術(shù)記錄鑒定醫(yī)方承擔(dān)75%的責(zé)任，其判決見（2017）川0183民初1256號(hào)民事判決書。該案的判決證明鑒定意見才是人民法院判決的依據(jù)，鑒定材料是否真實(shí)、是否偽造、是否篡改，醫(yī)方是否有資質(zhì)、是否違法部門規(guī)章的規(guī)定、是否違法診療規(guī)范并不是人民法院審理的焦點(diǎn)。在鑒定結(jié)論只是從技術(shù)角度分析依法有過錯(cuò)，不從法律上的因果關(guān)系歸責(zé)的情況下，很難體現(xiàn)司法公正。該案的二審正在進(jìn)行中，在二審程序中醫(yī)方承認(rèn)沒有給合法病歷資料，病歷資料一直是他們?cè)诒９埽彿ㄔ菏欠駨姆缮系囊蚬P(guān)系歸責(zé)，只有拭目以待。以上三個(gè)案件中患方遇到的情況，在該解釋出臺(tái)后，筆者認(rèn)為，出現(xiàn)醫(yī)方拒絕封存和為患方復(fù)印病歷的情況會(huì)呈現(xiàn)幾何級(jí)數(shù)的增加，其原因是違法拒絕封存、復(fù)印病歷無需承擔(dān)違法成本，并且醫(yī)方會(huì)利用拒絕復(fù)印病歷后的時(shí)間對(duì)醫(yī)務(wù)人員制作和保存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的病歷進(jìn)行偽造、篡改、銷毀、甚至完全更換，使患方最后在法庭看見的病歷資料可能已經(jīng)面目全非，很難在病歷中發(fā)現(xiàn)醫(yī)方的醫(yī)療行為有過錯(cuò)：在此種情況下，患方如何維護(hù)權(quán)利？在醫(yī)方拒絕封存復(fù)印病歷的情況下，誰能證明醫(yī)方?jīng)]有對(duì)病歷進(jìn)行篡改、偽造、更換、隱匿？誰能保證醫(yī)方向人民法院提交的病歷資料具有真實(shí)性？不真實(shí)的病歷資料，能夠得出公正的鑒定結(jié)論嗎？值得廣大司法工作者猶豫和深思。四、對(duì)該解釋第六條第二款的完善建議該司法解釋第六條第二款的嚴(yán)重后果就是可能導(dǎo)致全國的醫(yī)療機(jī)構(gòu)都像四川省這家三甲醫(yī)院一樣明目張膽的拒絕封存和為患者復(fù)印病歷資料，而對(duì)自己制作和保存的病歷資料進(jìn)行完善、偽造、篡改、銷毀、甚至完全更換而不留痕跡，使處于不對(duì)等地位的患方取證和指出醫(yī)方醫(yī)療行為的過錯(cuò)更加困難。醫(yī)方在拒絕封存和復(fù)印病歷的行為沒有違法成本的情況下，如前面提到的使患者舉證更加可能，法律的滯后性總是在實(shí)踐中不斷的顯現(xiàn)，因此，該解釋有待像《婚姻法解釋二》第二十四條一樣進(jìn)行補(bǔ)充完善。筆者希望從封存和復(fù)印病歷的多角度進(jìn)行歸責(zé)，建議最高人民法院對(duì)該解釋做一個(gè)補(bǔ)充規(guī)定：“醫(yī)方拒絕封存和向患方復(fù)印爭議病歷資料使患方無法核對(duì)病歷資料的也應(yīng)當(dāng)直接推定有過錯(cuò)”，這樣才不會(huì)使《侵權(quán)責(zé)任法》第61條成為一張廢紙，也才能從法律上保證患方能夠第一時(shí)間固定病歷，才能使人民法院對(duì)證據(jù)本身反應(yīng)的問題進(jìn)行歸責(zé)，使醫(yī)方在拒絕封存、復(fù)印病歷的惡意行為得到限制，也才能彰顯人民法院判決的公信力。北京惠誠（成都）律師事務(wù)所張英二零一八年八月六日

醫(yī)療事故鑒定與醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定誰最公平？這是一個(gè)老生常談的話題，也是一個(gè)具有爭議的話題。這個(gè)問題的關(guān)鍵點(diǎn)是認(rèn)為醫(yī)療事故鑒定是醫(yī)務(wù)人員對(duì)醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為是否有過錯(cuò)的鑒定，醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任司法鑒定是其他人對(duì)醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為是否有過錯(cuò)的鑒定。由于醫(yī)務(wù)人員作為鑒定人的特殊性，成在醫(yī)務(wù)人員包庇或者明知而不歸責(zé)的情況，因此，醫(yī)療事故鑒定存在著不公平，過錯(cuò)責(zé)任司法鑒定是公平的。筆者認(rèn)為這個(gè)觀點(diǎn)帶有片面性，因?yàn)獒t(yī)療事故鑒定并不一定就不公正，醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任司法鑒定不一定就公正。為了證明這一點(diǎn)，筆者特舉幾個(gè)例子，以供大家思考。請(qǐng)看下面的案例：案列一一患者因上腹疼痛，于下午16點(diǎn)過到醫(yī)院治療。醫(yī)務(wù)人員在檢查后，作出了腹痛原因不明的診斷。在輸液和注射杜冷丁后，患者的腹痛緩解。醫(yī)務(wù)人員讓患者回家等待第二天再行其他檢查，以明確診斷，考慮患者腹痛緩解的情況，沒有對(duì)患者留置觀察。第二日6時(shí)多，患者再次腹痛并持續(xù)性加劇，家屬立即撥打120，另一醫(yī)院的醫(yī)務(wù)人員趕到患者住處時(shí)，發(fā)現(xiàn)患者已經(jīng)生命垂危。急救人員立即對(duì)患者予以現(xiàn)場搶救，為時(shí)已晚，在搶救無效后，急救人員當(dāng)場宣布患者臨床死亡。經(jīng)尸檢，發(fā)現(xiàn)患者死于急性壞死性胰腺炎。醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定，醫(yī)方承擔(dān)的責(zé)任介于次要責(zé)任與主要責(zé)任之間。案列二一患者也因上腹疼痛到一鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院治療，在疼痛不能夠緩解的情況下，轉(zhuǎn)到縣醫(yī)院治療。根據(jù)住院病歷記載，沒有得出腹痛的明確診斷?？h醫(yī)院的臨時(shí)醫(yī)囑記載給患者使用了氨溴索，又使用了一只杜冷丁。在患者注射杜冷丁腹痛緩解后，沒有進(jìn)行其他檢測手段。在患者再次腹痛時(shí)，卻出現(xiàn)了搶救無效死亡的嚴(yán)重后果。尸檢患者為脾動(dòng)脈夾層瘤破裂出血誘發(fā)急性胰腺炎至呼吸衰竭死亡。司法鑒定其過錯(cuò)責(zé)任程度為10%。在這兩個(gè)案列中，第一個(gè)案例患方的代理律師認(rèn)為，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)對(duì)不能夠作出明確診斷的患者，進(jìn)行留置觀察，醫(yī)方?jīng)]有留置觀察有過錯(cuò)。在腹痛原因不明的情況下，不能夠?yàn)榛颊呤褂枚爬涠∵M(jìn)行止痛，雖然杜冷丁對(duì)腹痛患者可以起到止痛作用，也可以減輕患者的焦慮，但是在原因不明的情況下，使用杜冷丁可以掩蓋病情，導(dǎo)致疾病進(jìn)一步發(fā)展而不能夠得到及時(shí)發(fā)現(xiàn)，使患者失去了搶救的最佳時(shí)間，在離省城只有十幾公里的情況下，如果不使用杜冷丁掩蓋病情，在腹痛不能夠緩解的情況下，轉(zhuǎn)到三甲醫(yī)院治療，在現(xiàn)代醫(yī)療條件下，患者可能不會(huì)發(fā)生最終死亡的嚴(yán)重后果，因此，醫(yī)方是有重大過錯(cuò)的。在鑒定人是醫(yī)務(wù)人員的情況下，對(duì)患方代理人的意見是不會(huì)不予重視的，因?yàn)?，患方代理人的觀點(diǎn)：腹痛原因不明的情況下不得使用強(qiáng)效止痛藥掩蓋病情是診療規(guī)范，作為醫(yī)務(wù)人員的鑒定人是明知的，因此，醫(yī)學(xué)會(huì)認(rèn)定醫(yī)方承擔(dān)的責(zé)任介于次要責(zé)任與主要責(zé)任之間，人民法院可以按照50%判決，也可以按照60%判決，當(dāng)然還可以按照40%判決。第二個(gè)案例中，由于醫(yī)方為患者使用氨溴索，根據(jù)氨溴索的主治功效特點(diǎn)，患者在醫(yī)院住院時(shí)應(yīng)當(dāng)具有支氣管哮喘或者呼吸道被稠痰堵塞、從而出現(xiàn)呼吸困難的癥狀存在，在這一點(diǎn)上醫(yī)方的代理人在接受患方代理人詢問時(shí)肯定了使用氨溴索應(yīng)當(dāng)具有支氣管哮喘的癥狀這一點(diǎn)。從醫(yī)方為患者使用氨溴索也可以推斷出當(dāng)時(shí)患者具有支氣管哮喘癥狀，如果患者在入院后沒有支氣管哮喘和呼吸困難的癥狀，那么醫(yī)務(wù)人員沒有為患者開具氨溴索的必要，但是，患者的病歷中包括入院記錄、病程記錄、護(hù)理記錄均沒有呼吸道疾病存在，因此，患方認(rèn)為醫(yī)方隱匿了患者具有支氣管哮喘和呼吸困難的癥狀的病歷資料，偽造了患者沒有支氣管哮喘和呼吸困難的癥狀病歷資料，病歷不具有真實(shí)性。在支氣管哮喘的情況下，不應(yīng)當(dāng)為患者使用哌替啶，其原因是支氣管哮喘本來就是呼吸困難，而哌替啶的副作用又是加重呼吸困難，在教科書和哌替啶的使用說明書中均是禁止在支氣管哮喘的情況下使用哌替啶，醫(yī)方的目的是為了掩蓋患者具有支氣管哮喘的情況下禁用杜冷丁的事實(shí)，是為了減輕責(zé)任。患者的死亡也不是如病理解剖報(bào)告認(rèn)為的患者死于脾動(dòng)脈夾層瘤破裂出血誘發(fā)急性胰腺炎至呼吸衰竭死亡，而是患者在支氣管哮喘呼吸困難的情況下，被告的醫(yī)務(wù)人員為患者使用哌替啶導(dǎo)致患者因呼吸抑制，最終呼吸衰竭而死亡?；颊咦≡旱馁M(fèi)用清單證明醫(yī)方為患者使用了兩只杜冷丁，醫(yī)囑的記載卻只使用一只也可以證明這一點(diǎn)，因此，醫(yī)方的病歷不具有真實(shí)性，患方認(rèn)為該案依法不能夠進(jìn)入鑒定程序。一審法院在沒有委托鑒定的情況下，認(rèn)定醫(yī)方有過錯(cuò)，判決醫(yī)方對(duì)患者的死亡承擔(dān)40%的賠償責(zé)任?；挤讲环粚徟袥Q，認(rèn)為依照衛(wèi)政法發(fā)（2005）28號(hào)文第一條和《侵權(quán)責(zé)任法》第58條的規(guī)定，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)為患者的死亡承擔(dān)承擔(dān)全部責(zé)任，因此依法上訴。醫(yī)方認(rèn)為沒有鑒定結(jié)論一審法院判決醫(yī)方承擔(dān)40%的責(zé)任沒有鑒定依據(jù)也上訴。二審法院認(rèn)為沒有經(jīng)過鑒定程序，無法證明醫(yī)方的鑒定材料是否不能夠進(jìn)入鑒定程序，裁定撤銷原判發(fā)回重審。在重審程序中，醫(yī)方申請(qǐng)鑒定，患方依據(jù)證據(jù)認(rèn)為病歷不具有真實(shí)性，醫(yī)方隱匿了患者具有支氣管哮喘的癥狀，隱匿了為患者使用兩只杜冷丁的的醫(yī)囑，偽造了沒有使用兩只杜冷丁的醫(yī)囑，因此該病歷不具有真實(shí)性，依據(jù)《司法鑒定程序通則》第16條（原通則。現(xiàn)通則第15條）的規(guī)定，該案鑒定機(jī)構(gòu)不得受理?；挤綖榱瞬怀袚?dān)拒絕鑒定的責(zé)任，同意委托鑒定，在庭審筆錄中明確指出，患方只是配合鑒定，不承擔(dān)拒絕鑒定的責(zé)任，但是不承認(rèn)病歷的真實(shí)性。人民法院委托四川一家司法鑒定所鑒定，在鑒定過程中鑒定機(jī)構(gòu)根本無視《司法鑒定程序通則》（原通則第16條）的不能夠受理的規(guī)定，認(rèn)為只要是人民法院委托的就可以受理，因此，受理了該案的鑒定。在患方明確告訴鑒定機(jī)構(gòu)患方代理人因參加其他法院的開庭無法參與鑒定陳述會(huì)闡述醫(yī)方的過錯(cuò)和病歷不真實(shí)的觀點(diǎn)的情況下，鑒定機(jī)構(gòu)依然不更改鑒定陳述會(huì)時(shí)間。根本不考慮費(fèi)用清單的杜冷丁的劑量與醫(yī)囑的劑量不符的醫(yī)囑是否真實(shí)的情況，也不考慮氨溴索的使用為什么沒有相應(yīng)癥狀支持的情況，認(rèn)為醫(yī)方的病歷具有真實(shí)性，連杜冷丁在腹痛原因不明的情況下不能夠使用的基本原則都違背的情況下，認(rèn)為杜冷丁的使用是正確的，可以減輕患者的焦慮，因此患者的死亡同醫(yī)方的診療行為沒有因果關(guān)系，但是有輕微過錯(cuò)，作出了醫(yī)方承擔(dān)10的責(zé)任的鑒定意見?；挤皆谀玫借b定意見書后，申請(qǐng)專家證人出庭作證。在法庭上專家證人與鑒定人唇槍舌劍，鑒定人無法指出脾動(dòng)脈夾層瘤的內(nèi)口在哪里，也無法指出鑒定結(jié)論的理論依據(jù)。鑒定人也無法回答是醫(yī)生改行從事律師業(yè)務(wù)的患方代理人的提問。在患方的強(qiáng)有力的提問和辯論之下，鑒定人不能夠自圓其說。最后，人民法院沒有采信醫(yī)方承擔(dān)10%的司法鑒定意見結(jié)論，認(rèn)定醫(yī)方承擔(dān)35%的責(zé)任。患方代理人認(rèn)為鑒定意見只是一個(gè)證據(jù)，當(dāng)鑒定意見同診療規(guī)范和證據(jù)本身發(fā)生矛盾的時(shí)候，鑒定結(jié)論不應(yīng)當(dāng)采信，該案的證據(jù)真假問題是涉及醫(yī)方是否承擔(dān)全部責(zé)任的問題，一審法院判決醫(yī)方承擔(dān)35%是錯(cuò)誤的，因此應(yīng)當(dāng)上訴?；挤接捎谧鳛榧彝ソ?jīng)濟(jì)來源的丈夫的去世，作為一個(gè)孩子大三、一個(gè)高一的兩個(gè)孩子的母親的原告無法維持生計(jì)，最終放棄了上訴。筆者認(rèn)為在公正的鑒定中，鑒定人不能夠違背基本診療規(guī)范的原則，杜冷丁在腹腔疾病中的使用有嚴(yán)格的指征，有經(jīng)驗(yàn)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師是明知的，但是作為司法鑒定的法醫(yī)未必清楚，其結(jié)果就存在了兩種不同的鑒定結(jié)果。從上面的兩個(gè)例子可以看出，醫(yī)療事故鑒定不一定不公正，醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定不一定就公正，因此，不能夠一慨而論。希望讀者不要“管中窺豹，略見一斑”，雖然現(xiàn)實(shí)鑒定程序中，醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定可能有一定的不公正出現(xiàn)，但是也不能夠全面否定，醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定由于鑒定人自身不是醫(yī)務(wù)人員也存在不足，因此，其鑒定也不是全部都公正的，如果第二個(gè)案子是在醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定，那么肯定結(jié)果不同。筆者認(rèn)為有醫(yī)師和法醫(yī)共同參與的司法鑒定可能更公正一些，如果鑒定機(jī)構(gòu)不單一從醫(yī)療技術(shù)的角度進(jìn)行事實(shí)上的因果關(guān)系鑒定，同時(shí)從法律上的因果關(guān)系鑒定，可能更能夠服人，不要割裂事實(shí)上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系，從兩方面進(jìn)行歸責(zé)，這樣才能夠從根本上改善醫(yī)療訴訟的結(jié)癥，也能夠防止醫(yī)鬧的產(chǎn)生。北京惠誠（成都）律師事務(wù)所律師張英二零一八年三月二十一日

以案說法--病歷封存時(shí)間與方式及注意事項(xiàng)---當(dāng)醫(yī)療損害發(fā)生后患方如何維護(hù)權(quán)利之三筆者前面已經(jīng)對(duì)《病歷的復(fù)印時(shí)間及其在維權(quán)過程中的利害關(guān)系》進(jìn)行了充分討論，下面將著重討論病歷的封存時(shí)間和封存方式及其注意事項(xiàng)，如果這些問題不解決，封存病歷這個(gè)行為沒有任何作用，在告訴大家具體操作以前，我們先看看幾個(gè)案列以引起大家注意。一、及時(shí)封存可以避免醫(yī)方篡改、更換病歷資料案例一、一待產(chǎn)婦在規(guī)律性腹痛6小時(shí)后到住地縣醫(yī)院產(chǎn)科住院待產(chǎn)，由于醫(yī)方?jīng)]有對(duì)第一產(chǎn)程過程中的潛伏期延誤進(jìn)行處理，導(dǎo)致胎兒宮內(nèi)窒息，孩子出生后成為腦癱兒。醫(yī)院知道自己有過錯(cuò)，對(duì)孩子的家長承諾會(huì)妥善處理賠償問題。在患方與醫(yī)院工作人員到院外復(fù)印病歷過程中，由于患方已退休的親屬（該院原中層干部）的勸阻，認(rèn)為醫(yī)院會(huì)好好解決該問題，因此，沒有復(fù)印病歷的必要，當(dāng)時(shí)患方也認(rèn)為醫(yī)方有誠意，本可以立即復(fù)印的病歷也沒有復(fù)印了。當(dāng)患方覺得不妥，在向律師咨詢后，律師告訴他立即復(fù)印并封存病歷，如果醫(yī)方趁這個(gè)時(shí)間段改了病歷怎么辦？患方在律師提醒下立即到醫(yī)院去要求復(fù)印并封存病歷，患方不顧勸阻闖到會(huì)議室，發(fā)現(xiàn)醫(yī)方8個(gè)醫(yī)務(wù)人員正在對(duì)孩子出生時(shí)母親的產(chǎn)科病歷進(jìn)行篡改。幸好，他們?cè)谌ブ埃诼蓭煹奶嵝严?，?zhǔn)備了錄音錄像設(shè)備，當(dāng)場進(jìn)行了錄音錄像取證，后該院副院長承認(rèn)他們是改了病歷，但不是主要的，患方進(jìn)行了錄音。當(dāng)然對(duì)于改了的看不出來的地方，特別是產(chǎn)程圖和分娩記錄及護(hù)理記錄筆者在分析病歷的時(shí)候也沒有辦法。筆者在詢問患方后知道醫(yī)方在入院記錄中的待產(chǎn)婦在“規(guī)律性腹痛6小時(shí)后”的“規(guī)律性腹痛”前加了一個(gè)“不”字，這個(gè)“不”字對(duì)司法鑒定和訴訟程序起到了關(guān)鍵的醫(yī)方?jīng)]有延誤第一產(chǎn)程的作用。按照診療規(guī)范，第一產(chǎn)程的潛伏期不得超過16小時(shí)，該案的第一產(chǎn)程的潛伏期已經(jīng)超過24小時(shí)，在沒有規(guī)律性腹痛的情況下，無法計(jì)算第一產(chǎn)程的具體時(shí)間，因此第一產(chǎn)程就只有按照醫(yī)院篡改過后的分娩記錄和病程記錄及產(chǎn)程圖和護(hù)理記錄進(jìn)行計(jì)算。該案在雙方委托的司法鑒定過程中，鑒定人統(tǒng)計(jì)產(chǎn)程時(shí)間時(shí)，發(fā)現(xiàn)總產(chǎn)程只有6個(gè)多小時(shí)。在醫(yī)方更換產(chǎn)程圖和分娩記錄及護(hù)理記錄的情況下，這個(gè)案子就變得艱難多了，要不是有醫(yī)方使用產(chǎn)鉗沒有家屬的簽字（司法鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)特殊治療沒有經(jīng)過患者或家屬簽字同意進(jìn)行歸責(zé)，認(rèn)為醫(yī)方有過錯(cuò)），這個(gè)案子再知深的律師也難打贏。如果在歐美國家這個(gè)案子當(dāng)然勝訴，在中國就艱難了，中國的法院是沒有鑒定結(jié)論就不判案，就認(rèn)為本院無法認(rèn)定醫(yī)方有過錯(cuò)，根本不管醫(yī)方是否偽造、篡改病歷，這是現(xiàn)實(shí)，想必讀者都明白?？赡苡新蓭熍笥芽戳斯P者提出的問題和患方收集的醫(yī)方篡改病歷和副院長承認(rèn)改過病歷的錄音錄像證據(jù)，認(rèn)為完全可以贏，這個(gè)觀點(diǎn)看試正確的，但是實(shí)際是不懂中國的國情。在中國法律規(guī)定是一套，裁判者適用又是一套。雖然我們國家的任何法律都沒有規(guī)定錄音錄像一定要告知對(duì)方，但是當(dāng)對(duì)方提出來沒有告知時(shí)，法院并不采信錄音錄像證據(jù)，在對(duì)方?jīng)]有提出對(duì)真實(shí)性和完整性進(jìn)行鑒定的時(shí)候，在沒有采用竊聽和《反間諜法》規(guī)定的器材和方式進(jìn)行錄音錄像時(shí)，只是對(duì)方口頭提出患方提交的錄音錄像證據(jù)不真實(shí)、不合法時(shí)，人民法院依法就應(yīng)當(dāng)采信，因?yàn)獒t(yī)方?jīng)]有證據(jù)證明不真實(shí)，也沒有法律規(guī)定沒有告知不合法，但是在全國的法院判例中能夠采信患方提供的錄音錄像證據(jù)又有幾例，所以認(rèn)為有證據(jù)就可以贏的觀點(diǎn)在中國的法官固有思維模式下，值得商榷。在該案中還有一個(gè)問題，就是文字形成時(shí)間問題，有些人認(rèn)為，可以進(jìn)行鑒定啊，這個(gè)觀點(diǎn)也是錯(cuò)誤的。在我國還沒有達(dá)到今天寫的文字，在一個(gè)月內(nèi)進(jìn)行更換就能夠鑒定出來不是今天寫的文字的水平，至少筆者在遇到該問題時(shí)，向許多鑒定機(jī)構(gòu)咨詢過，鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定專家第一句問話就是“間隔有多長時(shí)間”，如果咨詢者告知一個(gè)月，他們會(huì)告訴你“在這個(gè)時(shí)間段內(nèi)無法進(jìn)行文字形成時(shí)間鑒定”，因此，在剛才的案例中只要醫(yī)方將產(chǎn)程圖和分娩記錄按照教科書對(duì)照重新書寫然后再進(jìn)行更換，患方根本沒有任何辦法找出對(duì)方的過錯(cuò)所在，靠鑒定文字形成時(shí)間根本不可能達(dá)到目的，是因?yàn)殍b定的技術(shù)條件還沒有達(dá)到患方需要的技術(shù)水平。該案告訴患方及時(shí)封存和復(fù)印病歷是防止醫(yī)方再次篡改病歷的唯一方法，如何封存將在后面告知大家。二、一定要聘請(qǐng)知深專業(yè)律師作為代理人提出封存申請(qǐng)和進(jìn)行封存案例2、一產(chǎn)婦到醫(yī)院產(chǎn)科待產(chǎn)，在待產(chǎn)過程中對(duì)胎兒的胎心音進(jìn)行“胎兒監(jiān)護(hù)儀”檢測，在檢測過程中，胎兒的父親就在旁邊，看見顯示屏反應(yīng)是75次/分胎心音，也親耳聽見拿走監(jiān)護(hù)記錄的主管醫(yī)生告知是75次/分胎心音，75次/分胎心音反應(yīng)的是胎兒已經(jīng)嚴(yán)重宮內(nèi)窒息，必須立即剖腹產(chǎn)結(jié)束妊娠。由于該日是星期六，醫(yī)院產(chǎn)科只有該醫(yī)生一個(gè)人值班，又遇上其他產(chǎn)婦出現(xiàn)必須立即處理的問題，導(dǎo)致該胎兒必須立即剖腹產(chǎn)而沒有及時(shí)剖腹產(chǎn)。等兩個(gè)多小時(shí)后才進(jìn)行剖腹產(chǎn)時(shí)，胎兒由于重度窒息進(jìn)一步發(fā)展，出生后就呈現(xiàn)重度腦癱的嚴(yán)重后果。在三個(gè)月后筆者見到該小孩時(shí)，發(fā)現(xiàn)該孩子由于嚴(yán)重宮內(nèi)窒息沒有得到及時(shí)處理影響大腦發(fā)育，導(dǎo)致頭部畸形生長十分可憐。該案發(fā)生后第四天（x年7月4日）患方委托代理人到醫(yī)方復(fù)印封存病歷和封存儲(chǔ)存有數(shù)據(jù)光盤的胎兒監(jiān)護(hù)儀證據(jù)時(shí)，醫(yī)方?jīng)]有盡快為患者復(fù)印病歷和封存，對(duì)患方代理人申請(qǐng)的保存病歷和監(jiān)護(hù)儀設(shè)備進(jìn)行了“保存”，就在當(dāng)天晚上，醫(yī)方就對(duì)病歷和設(shè)備進(jìn)行了處理，在該年9月18日才對(duì)病歷進(jìn)行封存和對(duì)監(jiān)護(hù)儀進(jìn)行封存，此時(shí)，監(jiān)護(hù)儀的電腦硬盤中已經(jīng)完全沒有該產(chǎn)婦的任何監(jiān)護(hù)信息，其復(fù)印給患方的病歷中沒有產(chǎn)程圖也沒有分娩記錄，其胎兒監(jiān)護(hù)儀監(jiān)護(hù)記錄打印紙只有13分鐘，沒有后邊的胎兒宮內(nèi)窒息的7分鐘打印紙（一般監(jiān)護(hù)是20分鐘），后人民法院委托重慶市一家司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行數(shù)據(jù)恢復(fù)，鑒定意見書表述在儲(chǔ)存有該胎兒信息的另一個(gè)光盤因損壞沒有任何信息記載（儲(chǔ)存有2013年3月30日前信息的另一個(gè)光盤數(shù)據(jù)全部呈現(xiàn)），但是沒有表述是人為損壞還是雷擊損壞。在訴訟前醫(yī)調(diào)委調(diào)解時(shí)醫(yī)方陳述7月4日晚上受了雷擊，因此胎兒監(jiān)護(hù)儀壞了，但是胎兒監(jiān)護(hù)儀的設(shè)備整體上沒有任何受到雷擊的痕跡。為什么會(huì)出現(xiàn)這個(gè)結(jié)果，是因?yàn)椋挤狡刚?qǐng)的第一個(gè)“律師”根本沒有法律職業(yè)資格證（能夠自稱“律師”有沒有資格證的大家都明白），這個(gè)代理人根本不知道，住院病歷依法醫(yī)方應(yīng)當(dāng)保存30年，他也不懂“保存”與“封存”一字之差的利害關(guān)系，導(dǎo)致了在沒有及時(shí)封存的情況下，醫(yī)方為了不承擔(dān)巨額的護(hù)理依賴費(fèi)用，在對(duì)病歷進(jìn)行偽造、篡改的同時(shí)對(duì)記載有胎兒宮內(nèi)窒息的硬盤數(shù)據(jù)進(jìn)行了銷毀。醫(yī)方究竟是更換了硬盤還是人為損壞在沒有再次鑒定的時(shí)候，本案由于審限原因，審理案件的法官建議患方撤訴，然后再行起訴，患方考慮該案要弄清楚被告銷毀病歷資料的證據(jù)的鐵證需要一定時(shí)間（在其他案子不需再次鑒定，然而法院認(rèn)為不一樣，律師也無奈，因?yàn)橐唤?jīng)坐實(shí)損害，就可以認(rèn)定銷魂證據(jù)，但是），撤訴對(duì)患方的實(shí)際權(quán)力也沒有影響，撤訴了。該案例說明：除了及時(shí)復(fù)印病歷外，在醫(yī)方以各種借口不復(fù)印病歷的情況下，立即封存病歷和儲(chǔ)存有病歷信息的設(shè)備硬盤是唯一防止醫(yī)方再次偽造、篡改病歷、銷毀設(shè)備儲(chǔ)存數(shù)據(jù)的唯一辦法，同時(shí)一定要聘請(qǐng)有專業(yè)知識(shí)、有經(jīng)驗(yàn)的知深執(zhí)業(yè)律師，要不無法維權(quán)。該案中，如果患方在7月4日聘請(qǐng)了有專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師，是不會(huì)將法律規(guī)定的義務(wù)來告知醫(yī)方的，因?yàn)楸４媸轻t(yī)方的義務(wù)，無需提醒，如果真的醫(yī)方不保存病歷，在法庭上不能夠舉證，醫(yī)方豈不承擔(dān)舉證不能導(dǎo)致的拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料直接推定醫(yī)方有過錯(cuò)的后果。像這個(gè)患方要求封存病歷，而代理人將“封存”混淆為“保存”的人并不少見，在此特別提醒患方注意。三、在封存病歷時(shí)，如果要達(dá)到固定病歷或者證明醫(yī)方?jīng)]有病歷的目的，要借助于公權(quán)力案例3、一老年患者到一診所治療痔瘡，該診所的宣傳中是完全可以治療痔瘡的，并且療效很好，但是該患者在沒有簽署手術(shù)同意書的情況下，診所為患者進(jìn)行了痔瘡手術(shù)。在手術(shù)后痔瘡是沒有了，患者卻發(fā)生了感染、肛瘺，轉(zhuǎn)到成都中醫(yī)藥大學(xué)附屬醫(yī)院和四川大學(xué)華西醫(yī)院治療，并進(jìn)行了經(jīng)腹造瘺術(shù)的嚴(yán)重后果。至于該診所是否具有資質(zhì)進(jìn)行肛腸手術(shù)是另一個(gè)問題，不在本次討論之中，請(qǐng)關(guān)注以后有該案的連載的其他文本?；挤降募胰说皆撛\所去復(fù)印封存病歷時(shí)，對(duì)方明確告知沒有病歷，患方進(jìn)行了錄音。在本次錄音中明確的是“張三”做的手術(shù)，但是在法庭上醫(yī)方卻陳述是“李四”做的手術(shù)，醫(yī)方拿出來本來沒有的手術(shù)記錄和其他病歷資料，手術(shù)記錄沒有術(shù)中所見，也沒有手術(shù)者簽字的手術(shù)記錄，病歷中更沒有手術(shù)同意書。其手術(shù)記錄的點(diǎn)位同中醫(yī)附院的手術(shù)記錄術(shù)中發(fā)現(xiàn)的手術(shù)瘢痕完全不同，因此偽造手術(shù)記錄是無疑的。在偽造手術(shù)記錄的情況下，依法本應(yīng)當(dāng)直接推定有過錯(cuò)，然而人民法院依然要求進(jìn)行鑒定，現(xiàn)在鑒定結(jié)果已經(jīng)出來，診所承擔(dān)65-75%的責(zé)任，注意該案2018年1月22日開庭，在開庭以前筆者做好了充分準(zhǔn)備，希望人民法院判決醫(yī)方承擔(dān)全部責(zé)任，代理人的觀點(diǎn)是因?yàn)閷?duì)偽造病歷的人應(yīng)當(dāng)零容忍，不但由于該診所沒有進(jìn)行該手術(shù)的資質(zhì)，而且依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任，至于該案的代理詞會(huì)在另一文本中出現(xiàn)，在此不作討論。該案有一個(gè)值得深思的問題，就是患方的家屬不知道怎么固定證據(jù)，在沒有證據(jù)固定的情況下，他們沒有想到應(yīng)當(dāng)有而沒有的證據(jù)也是證據(jù)，但是如何證明由對(duì)方保存的證據(jù)沒有，就是本案的關(guān)鍵點(diǎn)。筆者認(rèn)為：此時(shí)應(yīng)當(dāng)借助于公權(quán)力，那就是立即報(bào)警，在警察出動(dòng)的情況下，同時(shí)錄音錄像，警察也有執(zhí)法儀記錄，患方只需闡明報(bào)警的原因和對(duì)方拿不出病歷一事就行了。如果在警察的干預(yù)下，對(duì)方依然說沒有病歷，那么這個(gè)沒有證據(jù)的證據(jù)就固定下來了。過后患方可以到派出所調(diào)取出警記錄，也可以申請(qǐng)人民法院調(diào)取執(zhí)法儀記錄。在法庭上對(duì)方拿出再多的病歷資料都沒有用。四、如何防止封存過程中出現(xiàn)技術(shù)性（輔助材料）失誤案例4、一患者家屬到醫(yī)院復(fù)印父親的住院病歷，由于醫(yī)方該復(fù)印的病歷也沒有復(fù)印。為了防止篡改、偽造、銷毀病歷，雙方在對(duì)病歷頁數(shù)進(jìn)行清點(diǎn)后對(duì)病歷進(jìn)行封存并簽字按指紋蓋章，患方在拍攝封存件照片后離開了。該病歷的封存過程完全結(jié)束后，封存件由醫(yī)方保管?；挤皆诜獯鏁r(shí)看見了自己拍攝了照片的一份彩色多普能血流圖報(bào)告單原件在封存件中。但是在人民法院打開封存病歷進(jìn)行核對(duì)時(shí)，患方卻傻眼了，原來自己親眼看見放進(jìn)封存袋里的拍攝了照片的一份彩色多普能血流圖報(bào)告單的內(nèi)容完全變了，但是檢驗(yàn)號(hào)完全相同，檢驗(yàn)者和審核者筆跡和位置都完全相同，是何原因呢？這就是醫(yī)方在封存時(shí)從技術(shù)上做了手足。筆者百思不得其解，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的朋友告訴我他們那個(gè)地方早就知道這個(gè)問題產(chǎn)生的原因，為了解答我的疑慮，動(dòng)手做了一個(gè)實(shí)驗(yàn)。朋友事先將從商場購買的一整瓶膠水的2/3用注射前抽出后再注入2/3的水，充分混合后，該膠水肯定還是膠水，但是其粘合性卻降低了許多倍，在模擬封存的全過程后用“酒瓶蓋”代替公章蓋上“印鑒”后，在5分鐘之內(nèi)立即起封封存件，結(jié)果封存件完好無損，在模擬更換封存袋里邊的材料后，再采用先前注水前抽出來的原膠水重新對(duì)其封存，結(jié)果同原件一模一樣。該實(shí)驗(yàn)解決了本案為什么封存內(nèi)容不是原封存內(nèi)容的原因，但是卻無法鑒定已經(jīng)坼封的事實(shí)，是因?yàn)楹髞碓俅畏獯娴哪z水是真正的膠水，不是做過手足的膠水。五、在封存時(shí)如何避免技術(shù)性失誤從案列4可以看出醫(yī)療機(jī)構(gòu)想偽造、篡改病歷的方式多種多樣，花招百出，在醫(yī)方還沒有完成偽造和篡改的時(shí)候，醫(yī)方為了掩蓋自己的過失，在封存環(huán)節(jié)也可能做手足，因此，封存環(huán)節(jié)也可能出問題，那么如何防止封存的內(nèi)容不是原封存內(nèi)容？筆者認(rèn)為，有以下簡單方法可以一試防止案例4的問題再現(xiàn)。一是自己帶上膠水和印泥，在加上透明膠帶，在粘貼時(shí)采用需要粘合的地方全部有膠水，這句話看試多余，在實(shí)際操作中就可能不是多余的了。這個(gè)問題是防止自然分離，在醫(yī)方很快對(duì)封存件起封的時(shí)候，雖然是真正的膠水，不是假膠水，如果立即趁濕起封還是較容易的。而是為了防止該問題發(fā)生，患方可以自己帶上透明膠帶，在透明膠帶全部無縫隙纏完后，醫(yī)方要想撕掉再來就難上加難了，因此采用自帶膠水和透明膠帶，在加上拍攝照片就可以完全防止案例四的問題再現(xiàn)。至于在封存件的哪些地方簽署姓名和精確時(shí)間的問題就簡單得多了，無需過多表述，如有不清楚的地方請(qǐng)各位讀者電話聯(lián)系。今天的問題就討論到這里，關(guān)于病歷固定的方式到此告一段落，下邊探討的問題是關(guān)于實(shí)體問題如何解決的問題，見“當(dāng)醫(yī)療損害發(fā)生后患方如何維護(hù)權(quán)利之四《議案說法--在醫(yī)療糾紛調(diào)解過程中注意的方式方式》”，敬請(qǐng)期待。北京市惠誠（成都）律師事務(wù)所律師張英二零一八年一月九日